江阳区拆迁房屋赔偿，“公序良俗”第一案：泸州遗产继承案（判决书全文）

江阳区拆迁房屋赔偿，“公序良俗”第一案：泸州遗产继承案（判决书全文）

一、“公序良俗”第一案：泸州遗产继承案（判决书全文）

“公序良俗”第一案:泸州遗产继承案(判决书全文)

案例要旨

当法律规则适用明显会导致不公和偏差，就应放弃规则而适用原则;被继承人将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了《民法通则》第7条的规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序，因此该遗嘱应当认定为无效。

张某诉黄某遗嘱继承纠纷案 【案例介绍】四川省泸州市某公司职工黄某和蒋某1963年结婚，但是妻子蒋某一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄某认识了一个张姓的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。

1996年底，黄和张租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资(退休金)及奖金生活，并曾经共同经营。

4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。

4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。

张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋某按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。 从5月17日起，法院经过4次开庭之后(其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄某部分的公证。此后审理恢复)，纳溪区人民法院于10月11日公开宣判，认为， 尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄某将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了《民法通则》第7条的规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序，因此法院驳回原告张某的诉讼请求。

【理论争议】公序良俗原则能否在本案中适用?

【法理分析】民法的基本原则，是贯穿于各项民事制度之中的民法的根本规则，是民法立法的指导方针和解释民法规范、适用民法规范以及进行民事活动的基本准则。民法的基本原则有平等原则、自愿原则(即意思自治原则)、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则。在民事法律适用的过程中，民法的基本原则一般不会被直接予以援引。但是，这并不意味着民法的基本原则在法律适用中不重要。事实上，民法的基本原则在民事法律适用的过程中，起着审判准则的功能和授权司法机关进行创造性司法活动的功能。

司法机关进行民事法律适用的时候，针对案件事实适用的民事实体规范必须符合一定的民法基本原则。

在出现法律规定的有限性与社会关系的无限性之间的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性之间的矛盾、法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义性之间的矛盾的时候，审判人员必须选择相应的民法基本原则下辖的民法法律规范予以适用或直接适用民法的基本原则来克服以上矛盾。

另外，在具体的民事案件法律适用中，民法的基本原则之间会出现矛盾的现象，此种情况下，我们不能简单的宣布某个原则无效，必须根据具体的情况选择适用某个具体的基本原则，以达到公平、正义、稳定、有序、一致。

本案事实上系法律规定的有限性与社会关系的无限性之间的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性之间的矛盾、法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义性之间的矛盾的情形，同时也属于在具体的民事案件法律适用上，民法的基本原则之间会出现矛盾的现象。具体而言，体现了在具体案件适用法律的过程中公序良俗原则与意思自治的矛盾。

我赞同适用公序良俗的。尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄某将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。当法律规则适用明显会导致不公和偏差，就应放弃规则而适用原则。法律的基本原则“公序良俗”原则，是为了维持社会的基本公共秩序和最低道德准则，为了社会良好风气的形成。如果维持该遗赠的效力，无异于提倡这种包二奶的行为。因此，应该适用公序良俗原则，否定该遗赠的效力。

四川省泸州市中级人民法院

民事判决书

(2001)泸民一终字第621号

上诉人(原审原告)张某，女

被上诉人(原审被告)蒋某，女

上诉人张某因遗赠纠纷一案，不服泸州市纳溪区人民法院(2001)纳溪民初字第561号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人肖某，被上诉人蒋某及其委托代理人孙某、黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审人民法院判决认定:遗赠人黄某某临终前，于2001年4月l8日立下书面遗嘱，虽是黄某某本人的真实意思表示且形式上合法，并经公证机关公证，但该遗赠将不属于黄某某个人财产部分的抚恤金及属夫妻共同财产的住房补贴金、公积金列入黄某某个人财产进行遗赠，侵犯了蒋某的合法权益，其无权处分部分应属无效。同时，黄某某在明知卖房款已不是8万元的情况下，仍以不存在的8万元的一半进行遗赠，显然违背了客观事实，是虚假行为。并且， 黄某某的遗赠行为违反公共秩序和社会道德，违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实，互相尊重，禁止有配偶者与他人同居的规定，是一种违法行为，应属无效民事行为。张某要求被告蒋某给付受遗赠财产的主张不予支持。判决:驳回原告张某的诉讼请求，案件受理费2300元由原告张某负担。

宣判后张某不服，其上诉理由是:1.遗赠人黄某某所立遗嘱是其真实意思表示，且符合继承法规定，属有效遗嘱，人民法院应依法保护。2.遗嘱中涉及“抚恤金”和夫妻共有的“住房补贴金、公积金”，根据我国《继承法》第27条第4项规定，也只能说将这一小部分确认无效，将无效部分所涉及的遗产按法定继承办理，黄某某所立遗嘱所处分的个人财产应属有效遗嘱，依法应当得到保护。3.本案属遗嘱继承案件，当然适用《继承法》，特别法优于普通法，这是适用法律的原则，也为《立法法》所确认。请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人的受遗赠权受法律保护。

被上诉人蒋某的答辩理由是:1.原审经多次开庭审理查明:公证程序违法，公证的内容不真实、不合法，该公证遗嘱无效，原审判决驳回被答辩人基于无效遗嘱提起的诉讼请求，是完全正确的。2.被答辩人是基于与遗赠人长期非法同居关系，完全是以侵犯答辩人的婚姻家庭、财产等合法权益，而获l及非法遗赠。因此，对被答辩人所谓受遗赠权，不予保护，既合法，也合乎社会公理。3.被答辩人明知遗赠人黄某某系有妻之人，却长达数年与之非法同居，这不仅仅是感情道德问题，也不仅仅是民事上的婚姻侵权赔偿问题，而是触犯刑法涉嫌重婚罪的问题。对此，答辩人保留进一步依法追诉的权利。故请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明:被上诉人蒋某与黄某某于1963年5月登记结婚，婚后双方夫妻感情较好。因被上诉人未生育，收养了一子(现年31岁)。1990年7月，被上诉人蒋某继承父母遗产取得原泸州市市中区顺城街67号房屋所有权。1995年，该房因城市建设被拆迁，由拆迁单位将位于泸州市江阳区新马路6—2—8—2号的77.2平方米住房一套作为还房安置给了被上诉人蒋某，并以蒋某个人名义办理了房屋产权手续。1996年，黄某某与上诉人张某相识后，两人开始在外租房非法同居生活。2000年9月，黄某某与被上诉人蒋某将蒋某继承所得的位于泸州市江阳区新马路6—2—8—2号房产以8万元的价格出售给陈某，且约定该房屋交易产生的有关税费由卖方承担。2001年春节，黄某某、蒋某夫妇将售房款中的3万元赠与其子用于在外购买商品房。2001年初，黄某某因患肝癌病晚期住院治疗，住院期间一直由被上诉人及其家属护理、照顾。2001年4月18日黄某某立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和出卖泸州市江阳区新马路6—2—8—2号住房所获房款的一半4万元及自己所用手机一部赠与上诉人张某。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了(2001)泸纳证字第148号公证书。2001年4月22日，遗赠人黄某某去世，上诉人要求被上诉人交付遗赠财产遭被上诉人拒绝，双方发生争执，上诉人遂诉至原审人民法院。在原审人民法院案件审理过程中，经被上诉人申请，泸州市纳溪区公证处于2001年5月17日作出(2001)泸纳撤证字第02号《关于部分撤销公证书的决定书》，撤销了(2001)泸纳证字第148号公证书中的抚恤金和住房补贴金、公积金中属于蒋某的部分，维持其余部分内容。原审法院审理后始于判决。

上述事实有双方当事人的陈述、遗赠人黄某某与被上诉人蒋某的儿子、儿媳和证人等的证言、泸天化公司天星一厂、四O四厂保卫科的证明材料、泸州市市中区公证处(90)泸证字第0607号公证书、泸州市纳溪区(2001)泸纳证字第148号公证书和(2001)泸纳撤证字第02号《关于部分撤销公证书的决定书》等在案佐证。

本院认为，本案属遗赠纠纷， 首先应当确定遗赠人黄某某临终前立下书面遗嘱将其财产赠与上诉人张某这一遗赠行为本身是否具有合法性和有效性。遗赠是公民以遗嘱的方式将个人合法的财产的一部分或全部赠给国家、集体或法定继承人以外的其他人，并于死后发生效力的法律行为。遗赠行为成立的前提是遗嘱，而遗嘱是立遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分自己的财产及其他财物，并于死后生效的法律行为。一个合法的遗嘱成立必须具备其构成要件。 本案中遗赠人黄某某所立遗嘱时虽具完全行为能力，遗嘱也系其真实意思表示，且形式上合法，但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。遗赠人黄某某对售房款的处理违背客观事实。泸州市江阳区新马路6—2—8—2号住房一套，系遗赠人黄某某与被上诉人蒋某婚姻关系存续期间蒋某继承父母遗产所得。根据《中华人民共和国婚姻法》第l7条:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”的规定。该住房为夫妻共同财产。但该房以8万元的价格卖给陈某，黄某某生前是明知的，且该8万元售房款还缴纳了有关税费，并在2001年春节，黄某某与蒋某共同又将该售房款中的3万元赠与其子用于购买商品房，对部分售房款已作处理，实际上并没有8万元。遗赠人黄某某在立遗嘱时，仍以不存在的8万元的一半进行遗赠，显然违背了客观事实，系虚假行为。并且，遗赠人黄某某的遗赠行为，违反法律规定，剥夺了蒋某依法享有的合法财产继承权。黄某某与蒋某系合法夫妻，他们的婚姻关系受法律保护。 我国《婚姻法》第26条规定:“夫妻有相互继承遗产的权利”。夫妻间的继承权，是婚姻效力的一种具体表现，蒋某本应享有继承黄某某遗产的权利，但因黄某某与上诉人张某长期非法同居，黄某某在病重住院期问，所立的遗嘱违反法律规定，将财产赠与与其非法同居的上诉人张某，实质上剥夺了其妻蒋某依法享有的合法财产继承权。因此，遗赠人黄某某所立书面遗嘱，因其内容和目的违反法律和社会公共利益，不符合遗嘱成立要件，该遗嘱应属无效遗嘱。遗嘱无效，其遗赠行为自然无效。

《中华人民共和国公证暂行条例》第2条规定，“公证是国家公证机关根据当事人的申请依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产、保护公民身份上、财产上权利和合法利益”。公证机关作为行使国家证明权的机关，应当按照法定程序对所要证明的法律行为、文书和事实的真实性、合法性进行认真审查。司法部(公证程序规则》(试行)第32条明确规定，“法律行为公证应符合下列条件:行为的内容和形式不违反法律、法规、规章或者社会公共利益。”遗嘱行为属民事法律行为，因此，法律行为公证的条件就必须与民法上规定的民事法律行为成立的要件相符合。《遗嘱公证细则》第17条也规定:遗嘱内容不得违反法律规定和社会公共利益，对不符合前款规定条件的，应当拒绝公证。《公证暂行条例》第25条、《四JIl省公证条例》第22条规定:公证机构对不真实、不合法的行为、事实和文书应拒绝公证。因此， 遗赠人黄某某所订立的将其死后遗产赠与上诉人张某的遗嘱虽然经过公证机关办理了公证手续，但因该遗赠行为本身违反了法律，损害了社会公共利益，属无效民事行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定:“经过法定公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。故泸州市纳溪区公证处所作出的(2001)泸纳证字第148号公证书依法不能产生法律效力，本院不予采信。

本案涉及的法律、法规中《继承法》、《婚姻法》为一般法律;《公证暂行条例》，系国务院制定，为行政法规;《四川省公证条例》，系四川省人大常委会制定，为地方性法规;《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》，系司法部制定，为部门规章;皆为民事审判之依据，而《民法通则》为基本法律，依《立法法》第5章之规定，上位法效力高于下位法效力。《民法通则》的效力等级在法律体系中仅次于《宪法》，高于一般法律、法规和规章;后者若与《民法通则》规定不一致，应适用《民法通则》。加之《民法通则》是对我国民事法律基本制度的规定。故在审理民事案件中，在适用各法律、法规和规章时，应结合适用《民法通则》相关规定，遗赠行为作为民事法律行为的一种，除应当具备继承法所规定的有关构成要件外，还必须符合

在本案中， 遗赠人黄某某与被上诉人蒋某系结婚多年的夫妻，本应按照《中华人民共和国婚姻法》第4条的规定互相忠实、互相尊重，但黄某某却无视夫妻感情和道德规范，与上诉人张某长期非法同居，其行为既违背了我国现行社会道德标准，又违反了《中华人民共和国婚姻法》第3条“禁止有配偶者与他人同居”的法律规定，属违法行为。黄某某基于其与上诉人张某的非法同居关系而订立遗嘱将其遗产和属于被上诉人的财产赠与上诉人张某，以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋某的合法财产继承权，使上诉人实质上因其与黄某某之间的非法同居关系而谋取了不正当利益。我国《民法通则》第58条规定“民事行为违反法律和社会公共利益的无效”，因此，遗赠人黄某某的遗赠行为，应属无效民事行为，无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。

综上所述， 遗赠人黄某某的遗赠行为虽系黄某某的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。上诉人张某要求被上诉人蒋某给付受遗赠财产的主张，本院不予支持。被上诉人蒋某要求确认该遗嘱无效的理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

二、「彭小波律师」两级审判==终为当事人守住遗产

泸州遗赠案的相关法律问题分析 〔案情简介〕 蒋某与黄某于1963年5月登记结婚，婚后夫妻关系一直较好，并收养有一子。

1990年7月，蒋某继承父母遗产而取得面积为51平方米的房屋一套。

1995年因城市建设，该房屋被拆，拆迁单位将一套面积为77、2平方米的住房安置给了蒋某，并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。

1996年，黄某与比他小近30岁的张某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。

2000年9月，黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以8万元的价格出售。

双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某负担。

2001年春节，黄某、蒋某将售房款中的3万元赠与其养子。

2001年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，其中包括出售前述房屋所获款的一半即4万元，及住房补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。

2001年4月22日，黄某因病去世。

黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。

当日下午，张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。

纳溪区法院认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。

依照我国民法通则第7条的规定，于2001年10月11日做出一审判决，驳回原告张某的诉讼请求。

一审宣判后，张某不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。

二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。

〔案例评析〕 由于媒体的关注，泸州遗赠案一时成为讨论的焦点。

[4] 尽管本案有可能产生意见分歧的地方很多，但从目前的讨论来看，关注的焦点无一例外集中在：

遗嘱是否违反公序良俗原则，从而是否应当被认定为无效。

为了使本文的讨论具有针对性，笔者也将笔墨着力于此。

一、对已有讨论的分析 目前的讨论，对于纳溪区法院和泸州市中级法院的判决形成了截然对立的两种意见。

一种意见认为，“这个案子断得好，有力地震慑了企图成为‘第三者’的人，端正了民风”;另种意见则是“法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力才那样判案。

法庭置《继承法》的明确法律条文于不顾，仅用‘道德’二字就判原告败诉，令人不可理解”。

[5]笔者不想简单地表明自己的态度。

在任何事情上，表明态度本身并不难，难的是说明自己为什么要这样表态，对于法律问题尤其如此。

在我看来，法律本身就是一种说服的工具，以法律为职业更要讲究“论之有道”。

我们来看已经通过各种方式表明自己态度的人，是如何来说明理由的。

因篇幅所限，此处仅选取有代表性的个案。

本案的二审法院――泸州市中级人民法院的两位法官赵兴军、时小云在发表于《法律适用》2002年第3期《违反公序良俗的民事行为无效》一文中不但介绍了一审和二审法院做出判决的主要理由，而且相对比较详细地阐述了自己的理由，本文暂称其为 “正方”代表。

而发表于同刊同期由周辉斌先生撰写的《析法官自由裁量权的获得与运用》一文则表达了对两级法院判决的不满，本文也将其称为 “反方”代表。

先来看正方。

两位法官在文章的结尾集中表述了自己的看法，认为“本案中，遗赠人黄某与被上诉人蒋某系结婚多年的夫妻，黄某却无视夫妻感情和道德规范，与上诉人张某长期非法同居，其行为既违背了我国现行社会道德标准，又违反了《婚姻法》第3条‘禁止有配偶者与他人同居’的法律规定。

黄某基于其与张某的非法同居关系而订立遗嘱以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋某的合法财产继承权，使上诉人实质上因其与黄某之间的非法同居关系而谋取了不当利益。

我国《民法通则》第58条规定‘民事行为违反法律和社会公共利益的无效’。

因此，遗赠人黄某的遗赠行为，应属无效民事行为，无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。

” 不难看出，两位法官支持自己结论的理由就是民法通则第58条的相关规定，但这一理由实际上仍是对自己所表明的态度的复述。

至于前文提及的无视夫妻感情和道德规范与他人非法同居、违反婚姻法第3条的规定以及通过遗嘱剥夺“合法”财产继承权云云，显然不能成为直接支持自己结论的理由，因为我国迄今为止尚未有法律授权法官，据此就可以将遗嘱认定为无效。

当然，文章在有关部分也认为“在确定‘公序良俗’原则中‘社会公德’或‘社会公共利益’的法律内涵进行具体法律适用时，必须通过不同历史时期法律具体规定所体现的基本社会道德观念和价值取向加以确定。

”“违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的，维持现行社会秩序所必须的社会基本道德观念的行为，则属于违反社会公德或社会公共利益的行为，应为无效民事行为。

”但这些论述仍属说明性文字，为何本案黄某的遗嘱就属于违反公序良俗而无效的遗嘱，仍不得而知。

可以想像，会有人说，这是法官行使自由裁量权的结果。

反方周先生的反驳就是从分析法官自由裁量权的获得及其运用入手的。

周先生支持自己论点的理由是：

本案法官不应获得自由裁量权。

因为本案中无论是黄某所立遗嘱是否真实有效，张某是否有权接受黄某的遗赠等问题，我国继承法有明确规定。

退一步，就是本案法官有自由裁量权，法官在自由裁量权的行使上也存在问题：

第一，民法通则的指导思想和立法本意是弘扬财产所有权神圣原则和遗嘱自由精神，而非杜绝或控制“第三者”、“包二奶”等不良社会风气;第二，法官的首要任务是通过具体案件的审判以实现个案中的公平，而非追求社会整体的公平。

何况黄某立遗嘱与包二奶属独立的两个行为，同样张某充当二奶的行为与她接受遗赠的权利也是两回事;第三，法官对于社会公德本身理解有误。

由于利益主体多元化、思想文化多元化、价值取向多元化，普遍的社会公德是否存在值得怀疑，如果有，其含义应是指每个人都能真正地享有法律所规定的权利，都认真对待和正确行使自己的权利。

相较于正方的论述，反方对于支持自己所持结论的理由的阐述无疑要丰富一些。

但同样需要指出的是：

周先生认为本案法官不能取得自由裁量权的结论，并没有充分的理由去支持，是对自己所持态度的变相复述。

周先生认为法官自由裁量权的行使有误，提出的几点理由也有进一步澄清的余地。

比如第一和第三点理由实际上仍是在复述自己的结论，只是变换了一下角度。

至于第二点理由，何谓个案公平，何谓社会公平，为何要将遗赠行为与包二奶的行为区分为两项行为，应有更有力的说明。

否则，仍是对于自己所持结论的另一种表述。

二、关于讨论的方法 之所以鸡蛋里挑骨头，对正方和反方的论述作了如上的分析，关键是想说明我们对任何民法上问题的讨论，应当首先确定讨论对象的问题属性，否则就无法选择适当的方法，进行有效的论证。

对于本案的讨论也理应如此。

本案中遗嘱是否有效直接影响到纠纷当事人之间的利益分配，该问题当属民法上的价值判断问题。

民法上的价值判断问题，归根结底大致都可归为自由及其限制的问题。

本案亦不例外。

争论的焦点即黄某所立遗嘱是否有效，实际上就是黄某处分自身财产的自由，在本案中应否受到法律的限制。

上述观点使得有关本案的讨论转化为，黄某包二奶和张某作二奶的行为，是否可以构成对黄某处分自身财产自由的限制，并且这种限制会导致黄某的遗嘱无效，换言之，这种限制是否是通过强行性规范实现的。

如想尽量“客观”[6]地对这一问题做出回答，应从我国现行民事立法的规定上去分析。

对这一分析的过程笔者将另文介绍。

分析的结论就是，经由强行性规范限制民事主体的自由，除了个别的例外[7]，仅限于国家利益或者社会公共利益与民事主体私人利益发生冲突的场合。

本案中，黄某所立遗嘱与国家利益发生冲突的可能性极小，最有可能与之发生冲突的，当属社会公共利益。

正反各方的争论，也正是围绕这一问题发生。

这就又使得本案的讨论转化为究竟何谓社会公共利益黄某的遗嘱何以就损害了何种类型的社会公共利益这仍要从我国现行民事立法的规定中去分析。

现行民事立法上比较典型的社会公共利益的类型包括：

第一，不特定第三人的私人利益;第二，与基本法律价值相联系的私人利益，如自然人的生命利益、健康利益、自由利益等;第三，社会公德。

从立法论的角度看，还应将死者的利益包括在社会公共利益之内。

严格来讲，在很多情形下，这样一个社会公共利益的清单，只会在一定程度上增加我们法律共识的内容，但对于具体问题的解决可能仍然于事无补。

比如本案，究竟黄某立遗嘱将财产遗赠给作为二奶的张某，是否会导致其处分财产的自由与和社会公德之间的冲突，仍是一个需要做出价值判断的问题。

三、初步答案 这就需要我们进一步追问，价值判断问题究竟应当如何回答答案其实并不复杂，本案的一审和二审程序早就告诉我们了，那就是投票表决。

当然不是我们每一个人都有权投票表决。

至少从形式上看，就本案的解决只有合议庭的法官才能在表决程序中表达自己的意愿[8].最终是合议庭中处于多数的他〔她〕们的价值取向决定了这一问题的答案。

讨论到这里，不免要面对这样的问题：

既然本案的最终决定是一个投票表决的问题，为何前面还要耗费笔墨去讨论社会公共利益及其具体类型。

在笔者看来，这正是法律纠纷司法解决机制的一个特点：

法官的投票表决理应是建立在一定法律共识基础上的投票表决，是一种技术化的、因而也是受到限制的投票表决，而不仅仅是一个纯粹表明态度的问题。

如果立法者在进行法律起草以及表决通过法律的过程中，已经明确表明了自己的价值取向，做出了价值判断，法官一般不得用自己的表决推翻立法者业已做出的表决。

将本案的最终解决，将一个价值判断问题最终归结为投票表决问题，不免还会面对这样的诘问：

如果价值判断问题最终通过投票表决解决，法律问题，尤其是价值判断问题是否还有正确答案 我的回答是：

任何法律问题，尤其是价值判断问题，并不存在唯一正确的答案。

法官的裁决从来都不是，也无须去寻找处理纠纷的正确答案。

法官裁决的“正确”或是一种被程序规则“拟制的正确”，或是由于纠纷当事人考量各种因素偃旗息鼓带来的正确。

一句话，裁决被当事人接受〔可能是自愿也可能是不自愿〕，就可以视为裁决正确。

[9]因为在这个“人文主义”的世界上，对于价值判断问题，从来没有绝对的真理，因而从来没有绝对的正确。

四、“类似案件类似处理”如何实现 前述的初步答案，无疑会使我们面临一项难题：

法治社会发育的成熟程度 ，有诸多判断标准，但其中最为重要的一项，就是类似问题得到类似处理的广泛程度。

如果在纠纷处理的过程中，对于价值判断问题遵循投票表决原则，如何保证类似的问题一般都能得到类似的处理。

这就引出了所谓的法律共同体的问题。

我们说，在法律共同体的范围相对较为广泛，法律共同体内的共识也相对较为丰富的前提下，即使遵循投票表决原则，也基本可以保证类似问题一般都可以得到类似的处理。

由此可见，实现建立社会主义法治国家的目标，制定法律，建构完善的法律体系固然重要，但经由各种有效途径培育法律共同体可能更加重要。

三、泸州遗赠案的相关法律问题分析

一、据以研究的案例

二、相关法律问题分析

　　本案的主要法律焦点是夫妻之间代立遗嘱处分对方财产是否有效的问题。

为了更清晰的探讨上述问题，首先需要明确一下夫妻之间“代为”某些能够产生一定法律后果之行为的不同情形。

在日常生活中，夫妻关系是家庭及亲缘关系中特别重要的一个环节，由于长期共同生活以及一定程度上的财产混同事实的存在，夫妻彼此担任委托代理人的情况是非常普遍的。

作为普通的民事代理而言，只要代理人和被代理人符合法定的条件，代理的事项符合法律规定，民事代理行为就是有效的，而夫妻之间互相作为普通民事行为中的委托代理人，只要符合上述规定，当然也能成立有效的代理行为。

但在本案中，所要考查其效力情况的这份遗嘱，是在夫妻关系存续期间，作为丈夫的一方在没有受到妻子的委托，亦未征得妻子同意的情况下，按照其自己的意愿代表妻子订立的一份遗嘱。

对于这份遗嘱效力的审查，是不同于对普通民事代理行为效力的认定问题的。

根据法律规定，夫妻一方失去民事行为能力的，另一方作为配偶有资格成为无行为能力一方的法定代理人。

如果夫妻一方真的成为法律所规定的无行为能力人，在无行为能力人已经不能表达或者丧失意思能力的情形下，作为法定代理人的另一方，是否有权代理无行为能力的一方订立遗嘱，这才是本案案例需要探讨的问题。

　　本案中，祁某升在其订立自己的遗嘱时，作出了“我决定代表我老伴张某荣……订立此遗嘱”的表示，从中可以看出祁某升是以其个人的意愿在代表其妻子张某荣进行遗嘱订立的;同时，这份遗嘱处分的内容，也确实是夫妻共同的财产。

但这份遗嘱的法律效力，却必须区分成两个部分来看待。

其中涉及处分祁某升个人财产的部分，需要审查遗嘱的形式、见证人、是否是立遗嘱人真实意思表示等内容。

本案这份遗嘱中，祁某升订立遗嘱时代书人、见证人均符合法律有关代书遗嘱的形式规定，且根据代书人及见证人出庭作证的证言，亦可相互印证该份遗嘱系祁某升的真实意思表示，那么这份遗嘱中涉及处理的夫妻共同财产中属于祁某升的份额的部分，应当是合法有效的。

对于祁某升在夫妻共同财产中所享有的财产份额，应当按照其遗嘱从夫妻共同财产中先行析出，然后由遗嘱指定的继承人继承享有。

而祁某升订立的这份遗嘱的另一部分，即涉及处理夫妻共同财产中属于张某荣的份额的部分，能否认定有效，就不仅是审查查遗嘱形式是否符合法律规定的问题了。

本案中的一个重要事实环节就是关于张某荣的行为能力问题，案中几位当事人均陈述并认可张某荣在祁某升订立遗嘱之前的近十年的时间里，长期卧病在床并且无法言语，但就公民是否具备法律上的行为能力进行判定，并非仅靠家人陈述并认可的患病及生活状态就已足够，而是必须经由司法鉴定等法定程序方能认定。

本案的几位继承人发生争议的时候，祁某升及张某荣两位老人均已过世，依照案件中各方当事人所能提供的证据材料，去判断张某荣在祁某升订立遗嘱的时间结

四、祁某忠祁某兰诉祁某新遗嘱继承案

遗产继承，司法审判既要严格依法，也要考虑人之常情

五、遗产继承，司法审判既要严格依法，也要考虑人之常情

遗产继承，司法审判既要严格依法，也要考虑人之常情

六、刑继承一案

泸州遗赠案的相关法律问题分析 〔案情简介〕 蒋某与黄某于1963年5月登记结婚，婚后夫妻关系一直较好，并收养有一子。

1990年7月，蒋某继承父母遗产而取得面积为51平方米的房屋一套。

1995年因城市建设，该房屋被拆，拆迁单位将一套面积为77、2平方米的住房安置给了蒋某，并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。

1996年，黄某与比他小近30岁的张某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。

2000年9月，黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以8万元的价格出售。

双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某负担。

2001年春节，黄某、蒋某将售房款中的3万元赠与其养子。

2001年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，其中包括出售前述房屋所获款的一半即4万元，及住房补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。

2001年4月22日，黄某因病去世。

黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。

当日下午，张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。

纳溪区法院认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。

依照我国民法通则第7条的规定，于2001年10月11日做出一审判决，驳回原告张某的诉讼请求。

一审宣判后，张某不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。

二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。

〔案例评析〕 由于媒体的关注，泸州遗赠案一时成为讨论的焦点。

[4] 尽管本案有可能产生意见分歧的地方很多，但从目前的讨论来看，关注的焦点无一例外集中在：

遗嘱是否违反公序良俗原则，从而是否应当被认定为无效。

为了使本文的讨论具有针对性，笔者也将笔墨着力于此。

一、对已有讨论的分析 目前的讨论，对于纳溪区法院和泸州市中级法院的判决形成了截然对立的两种意见。

一种意见认为，“这个案子断得好，有力地震慑了企图成为‘第三者’的人，端正了民风”;另种意见则是“法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力才那样判案。

法庭置《继承法》的明确法律条文于不顾，仅用‘道德’二字就判原告败诉，令人不可理解”。

[5]笔者不想简单地表明自己的态度。

在任何事情上，表明态度本身并不难，难的是说明自己为什么要这样表态，对于法律问题尤其如此。

在我看来，法律本身就是一种说服的工具，以法律为职业更要讲究“论之有道”。

我们来看已经通过各种方式表明自己态度的人，是如何来说明理由的。

因篇幅所限，此处仅选取有代表性的个案。

本案的二审法院――泸州市中级人民法院的两位法官赵兴军、时小云在发表于《法律适用》2002年第3期《违反公序良俗的民事行为无效》一文中不但介绍了一审和二审法院做出判决的主要理由，而且相对比较详细地阐述了自己的理由，本文暂称其为 “正方”代表。

而发表于同刊同期由周辉斌先生撰写的《析法官自由裁量权的获得与运用》一文则表达了对两级法院判决的不满，本文也将其称为 “反方”代表。

先来看正方。

两位法官在文章的结尾集中表述了自己的看法，认为“本案中，遗赠人黄某与被上诉人蒋某系结婚多年的夫妻，黄某却无视夫妻感情和道德规范，与上诉人张某长期非法同居，其行为既违背了我国现行社会道德标准，又违反了《婚姻法》第3条‘禁止有配偶者与他人同居’的法律规定。

黄某基于其与张某的非法同居关系而订立遗嘱以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋某的合法财产继承权，使上诉人实质上因其与黄某之间的非法同居关系而谋取了不当利益。

我国《民法通则》第58条规定‘民事行为违反法律和社会公共利益的无效’。

因此，遗赠人黄某的遗赠行为，应属无效民事行为，无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。

” 不难看出，两位法官支持自己结论的理由就是民法通则第58条的相关规定，但这一理由实际上仍是对自己所表明的态度的复述。

至于前文提及的无视夫妻感情和道德规范与他人非法同居、违反婚姻法第3条的规定以及通过遗嘱剥夺“合法”财产继承权云云，显然不能成为直接支持自己结论的理由，因为我国迄今为止尚未有法律授权法官，据此就可以将遗嘱认定为无效。

当然，文章在有关部分也认为“在确定‘公序良俗’原则中‘社会公德’或‘社会公共利益’的法律内涵进行具体法律适用时，必须通过不同历史时期法律具体规定所体现的基本社会道德观念和价值取向加以确定。

”“违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的，维持现行社会秩序所必须的社会基本道德观念的行为，则属于违反社会公德或社会公共利益的行为，应为无效民事行为。

”但这些论述仍属说明性文字，为何本案黄某的遗嘱就属于违反公序良俗而无效的遗嘱，仍不得而知。

可以想像，会有人说，这是法官行使自由裁量权的结果。

反方周先生的反驳就是从分析法官自由裁量权的获得及其运用入手的。

周先生支持自己论点的理由是：

本案法官不应获得自由裁量权。

因为本案中无论是黄某所立遗嘱是否真实有效，张某是否有权接受黄某的遗赠等问题，我国继承法有明确规定。

退一步，就是本案法官有自由裁量权，法官在自由裁量权的行使上也存在问题：

第一，民法通则的指导思想和立法本意是弘扬财产所有权神圣原则和遗嘱自由精神，而非杜绝或控制“第三者”、“包二奶”等不良社会风气;第二，法官的首要任务是通过具体案件的审判以实现个案中的公平，而非追求社会整体的公平。

何况黄某立遗嘱与包二奶属独立的两个行为，同样张某充当二奶的行为与她接受遗赠的权利也是两回事;第三，法官对于社会公德本身理解有误。

由于利益主体多元化、思想文化多元化、价值取向多元化，普遍的社会公德是否存在值得怀疑，如果有，其含义应是指每个人都能真正地享有法律所规定的权利，都认真对待和正确行使自己的权利。

相较于正方的论述，反方对于支持自己所持结论的理由的阐述无疑要丰富一些。

但同样需要指出的是：

周先生认为本案法官不能取得自由裁量权的结论，并没有充分的理由去支持，是对自己所持态度的变相复述。

周先生认为法官自由裁量权的行使有误，提出的几点理由也有进一步澄清的余地。

比如第一和第三点理由实际上仍是在复述自己的结论，只是变换了一下角度。

至于第二点理由，何谓个案公平，何谓社会公平，为何要将遗赠行为与包二奶的行为区分为两项行为，应有更有力的说明。

否则，仍是对于自己所持结论的另一种表述。

二、关于讨论的方法 之所以鸡蛋里挑骨头，对正方和反方的论述作了如上的分析，关键是想说明我们对任何民法上问题的讨论，应当首先确定讨论对象的问题属性，否则就无法选择适当的方法，进行有效的论证。

对于本案的讨论也理应如此。

本案中遗嘱是否有效直接影响到纠纷当事人之间的利益分配，该问题当属民法上的价值判断问题。

民法上的价值判断问题，归根结底大致都可归为自由及其限制的问题。

本案亦不例外。

争论的焦点即黄某所立遗嘱是否有效，实际上就是黄某处分自身财产的自由，在本案中应否受到法律的限制。

上述观点使得有关本案的讨论转化为，黄某包二奶和张某作二奶的行为，是否可以构成对黄某处分自身财产自由的限制，并且这种限制会导致黄某的遗嘱无效，换言之，这种限制是否是通过强行性规范实现的。

如想尽量“客观”[6]地对这一问题做出回答，应从我国现行民事立法的规定上去分析。

对这一分析的过程笔者将另文介绍。

分析的结论就是，经由强行性规范限制民事主体的自由，除了个别的例外[7]，仅限于国家利益或者社会公共利益与民事主体私人利益发生冲突的场合。

本案中，黄某所立遗嘱与国家利益发生冲突的可能性极小，最有可能与之发生冲突的，当属社会公共利益。

正反各方的争论，也正是围绕这一问题发生。

这就又使得本案的讨论转化为究竟何谓社会公共利益黄某的遗嘱何以就损害了何种类型的社会公共利益这仍要从我国现行民事立法的规定中去分析。

现行民事立法上比较典型的社会公共利益的类型包括：

第一，不特定第三人的私人利益;第二，与基本法律价值相联系的私人利益，如自然人的生命利益、健康利益、自由利益等;第三，社会公德。

从立法论的角度看，还应将死者的利益包括在社会公共利益之内。

严格来讲，在很多情形下，这样一个社会公共利益的清单，只会在一定程度上增加我们法律共识的内容，但对于具体问题的解决可能仍然于事无补。

比如本案，究竟黄某立遗嘱将财产遗赠给作为二奶的张某，是否会导致其处分财产的自由与和社会公德之间的冲突，仍是一个需要做出价值判断的问题。

三、初步答案 这就需要我们进一步追问，价值判断问题究竟应当如何回答答案其实并不复杂，本案的一审和二审程序早就告诉我们了，那就是投票表决。

当然不是我们每一个人都有权投票表决。

至少从形式上看，就本案的解决只有合议庭的法官才能在表决程序中表达自己的意愿[8].最终是合议庭中处于多数的他〔她〕们的价值取向决定了这一问题的答案。

讨论到这里，不免要面对这样的问题：

既然本案的最终决定是一个投票表决的问题，为何前面还要耗费笔墨去讨论社会公共利益及其具体类型。

在笔者看来，这正是法律纠纷司法解决机制的一个特点：

法官的投票表决理应是建立在一定法律共识基础上的投票表决，是一种技术化的、因而也是受到限制的投票表决，而不仅仅是一个纯粹表明态度的问题。

如果立法者在进行法律起草以及表决通过法律的过程中，已经明确表明了自己的价值取向，做出了价值判断，法官一般不得用自己的表决推翻立法者业已做出的表决。

将本案的最终解决，将一个价值判断问题最终归结为投票表决问题，不免还会面对这样的诘问：

如果价值判断问题最终通过投票表决解决，法律问题，尤其是价值判断问题是否还有正确答案 我的回答是：

任何法律问题，尤其是价值判断问题，并不存在唯一正确的答案。

法官的裁决从来都不是，也无须去寻找处理纠纷的正确答案。

法官裁决的“正确”或是一种被程序规则“拟制的正确”，或是由于纠纷当事人考量各种因素偃旗息鼓带来的正确。

一句话，裁决被当事人接受〔可能是自愿也可能是不自愿〕，就可以视为裁决正确。

[9]因为在这个“人文主义”的世界上，对于价值判断问题，从来没有绝对的真理，因而从来没有绝对的正确。

四、“类似案件类似处理”如何实现 前述的初步答案，无疑会使我们面临一项难题：

法治社会发育的成熟程度 ，有诸多判断标准，但其中最为重要的一项，就是类似问题得到类似处理的广泛程度。

如果在纠纷处理的过程中，对于价值判断问题遵循投票表决原则，如何保证类似的问题一般都能得到类似的处理。

这就引出了所谓的法律共同体的问题。

我们说，在法律共同体的范围相对较为广泛，法律共同体内的共识也相对较为丰富的前提下，即使遵循投票表决原则，也基本可以保证类似问题一般都可以得到类似的处理。

由此可见，实现建立社会主义法治国家的目标，制定法律，建构完善的法律体系固然重要，但经由各种有效途径培育法律共同体可能更加重要。

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文章来源参考：头条-江阳区拆迁房屋赔偿，遗产继承，司法审判既要严格依法，也要考虑人之常情

内容审核：李群杰律师

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