十亿拆迁计划，窦荣刚律师的刑辩案例｜江苏扬州吴毅贪污案的证据辩护

十亿拆迁计划，窦荣刚律师的刑辩案例｜江苏扬州吴毅贪污案的证据辩护

一、窦荣刚律师的刑辩案例｜江苏扬州吴毅贪污案的证据辩护

#深度好文计划# 关于扬州吴毅贪污案的非法证据排除辩护，陈瑞华教授在其《刑事辩护的艺术》一书中已有系统介绍和阐述（详见本专辑案例（一））。但吴毅案之所以能在排除非法证据的同时取得明显辩护效果，除成功排非这一关键因素外，一并进行的其他证据辩护实际上也发挥了重要作用。

刑事辩护的方法，从不同的层面和角度可以做出不同的分类。但证据辩护，无疑是其中最常见也是最重要的一种。所谓证据辩护，大致而言，即是利用证据规则和经验法则，对指向被告人有罪或罪重的单个证据、一组证据或全案证据的证据能力、证明力、证明结果提出质疑，或者主动提供证据证明被告人无罪或罪轻，从而争取法官对被告人做出有利裁判的一种辩护方法。广义上讲，非法证据排除也应当是一种证据辩护，只是由于其程序上的复杂性、结果上的颠覆性，法律予以特别强调和规定。

中国非法证据排除制度诞生以来十余年的司法实践证明，单纯的排非辩护往往难以产生理想效果。在许多实现排非的案件中，法院排除了部分非法口供，同时又保留了部分有罪口供不予排除，使得律师的排非努力付诸流水。造成这种结果的原因，或客观案情使然，或受司法环境影响，但也不能忽视一些案件辩护方法不当、力度不足的内在因素。

笔者认为，扬州两级法院对吴毅案的排非同样属于这种“留有尾巴”的排非，江苏省人民检察院审查批捕提审笔录中的有罪供述成为法院对吴毅定罪的重要根据。但吴毅案的证据辩护，同时对这条“尾巴”的真实性和可靠性形成强有力的反制，令法官内心疑虑不安无法形成真正确信——吴毅案定罪但超常规大幅降低量刑的终审判决由此诞生。

为便于读者了解本案辩护的全貌，本文在陈瑞华教授已做介绍的排非辩护基础上，再着重介绍与排非辩护一并进行的其他证据辩护。

一、基本案情及案发经过\n\n\n 2013年6月，吴毅、朱某某涉嫌贪污一案，由江苏省扬州市人民检察院反贪局侦查终结，指定扬州市江都区人民检察院审查并向江都区人民法院提起公诉，指控时任扬州市人力资源和社会保障局新城西区办事处主任、曾任开发区办事处副主任的吴毅在担任开发区办事处副主任的2008年、2009年期间，伙同下属朱某某（聘用合同工，负责服务窗口工作）共同以虚报冒领异地务工人员辞职退保金手段，贪污国家社保金33万余元，同时指控吴毅在2011年至2012年负责筹备西城办事处及担任西城办事处主任期间以虚开烟酒发票的手段贪污公款1.1万元。

关于第二起贪污1.1万元的事实，根据吴毅辩解，该1.1万元主要是在新办事处筹备过程中需要与有关部门对接协调、争取他们在工作上的支持送礼的花销，有的没有发票，有的无法在账目上列支，因此只能通过找烟酒门市多开点烟酒发票冲抵报销。但对于送礼的对象，吴毅不肯说出，被法院认定为贪污。因该事实不是本文论述的重点，在此不予评述。

公诉机关指控被告人吴毅参与第一起共同贪污33万元的主要证据包括：同案被告人朱某某的供述（朱某某供述其实施虚报冒领退保金是受吴毅的指使）；被告人吴毅在被羁押前在侦查机关所做的四次有罪供述，被羁押后在看守所接受江苏省人民检察院审查批捕人员提审时所签署的承认配合朱某某实施贪污并分赃的讯问笔录；有被告人吴毅签字的朱某某用来实施虚报冒领退保金的39份《江苏省职工养老社会保险金结算（支付）凭证》，以及相应的款项支取凭证等；以及扬州市人力资源和社会保障局西城办事处工作人员杜某、范某、韩某珍等人的证言等。其中，吴毅在被羁押前和审查批捕讯问的数份有罪供述笔录和有被告人吴毅签字的朱某某用来实施虚报冒领退保金的39份《江苏省职工养老社会保险金结算（支付）凭证》，再加上朱某某关于吴毅指使其虚报冒领退保金的供述，是指控吴毅参与共同贪污的主要证据。

本案涉及的扬州市人社局开发区办事处办理的异地务工人员辞职退保业务，是指根据当地政策规定，在扬州务工的异地职工务工期间所缴纳的社会养老保险金，可以在其从务工单位离职时申请按照一定的比例予以退还。吴毅是扬州市人社局西城办事处主管社保业务的副主任，朱某某是开发区办事处社保科在服务窗口负责办理该项业务的办事员（合同工）。

该项业务办理流程是：离职的外地职工持个人证件和参保、离职证明到服务窗口申请退保，朱某某接受材料并根据申请人员社保缴费记录审查属实并计算出退保金额，填写《江苏省职工养老社会保险金结算（支付）凭证》，交由分管副主任吴毅签字确认后，还要加盖上开发区办事处的社保业务专用章，再将结算凭证交给申请退保人员，退保人员持结算凭证到扬州市人社局社保基金管理科结算领取退保金。社保基金管理科工作人员登录社保基金管理系统对退保人信息和退保金额进行最后审核属实后，开具相应金额的银行支票交退保人到银行自行支取或委托他人代领退保款项。

2009年11月，扬州市人社局在检查中发现本年度开发区办事处退保金项目支出异常，遂展开调查。在调查中，朱某某承认自2009年初至10月底，她利用在服务窗口负责办理退保业务的便利，私自填报虚假的退保人员信息，从扬州市人社局社保基金管理科冒领异地职工退保金22万余元。吴毅也主动承认自己作为该项业务的分管领导没有按照程序操作，为了工作便利平时有签空白养老保险结算（支付）凭证给朱某某在窗口办理业务使用的情况。此后朱某某的父母代其向扬州市人社局全额退还了该22万余元，扬州市人社局开发区办事处对朱某某做了解聘辞退处理。

因群众举报，2012年12月27日，扬州市人民检察院对吴毅、朱某某以涉嫌贪污罪立案，并指定扬州市江都区人民检察院侦查，但实际办案单位依然是扬州市人民检察院反贪局。办案机关经过对吴毅、朱某某传唤、讯问，先后获取了朱某某、吴毅承认共同骗取退保金的口供，随后对二人采取拘留措施，随后经江苏省人民检察院审查批准予以逮捕。本案侦查终结后，经扬州市江都区人民检察院审查起诉到江都区人民法院。

二、辩护过程

一审开庭前，因吴毅亲属聘请的当地辩护律师在申请排非等方面态度消极，2013年7月初，吴毅之妻在扬州本地其他律师同行的推荐下，电话与我取得联系。我在了解了基本案情并办理委托手续后，因时间紧迫，在酷暑天气里匆忙赶往扬州。

到扬州已是中午，吴毅之妻接到法院电话通知，称三天后开庭。我当即向主审法官提出延期七日开庭的申请并获得允许。当天下午去法院复制完案卷后，我连夜看完了吴毅的在案供述材料，第二天又去法院查阅了吴毅的多次讯问录音录像，并详细记录了发现的问题。此后连续八天，我就在瘦西湖东边的一家酒店房间内埋头研究案卷。中间两次去看守所会见吴毅，了解沟通案情、协商辩护思路，于开庭前第四天下午向法院递交了排除非法证据、证人及侦查人员出庭、调取证据等多份书面申请。

一审先后两次开庭。第一次庭审中，除常规的法庭调查和法庭辩论，还进行了非法证据排除调查包括播放讯问录音录像、证人出庭作证、侦查人员出庭接受询问，辩护人申请调取的证据也多数得以调取。被告人的辩护权得到了较为充分行使。

一审法院裁判结果是：排除2012年12月27日吴毅在扬州市人民检察院反贪局讯问室所做的一份询问笔录、三份讯问笔录的有罪供述，采信2013年1月7日江苏省人民检察院批准逮捕前提审时吴毅做出的有罪供述，结合被告人朱某某的供述、证人杜某、范某、韩某珍等证言、39份虚构的《江苏省职工养老社会保险金结算（支付）凭证》、工商银行取款证明等证据认定吴毅与朱某某共同贪污，判处吴毅有期徒刑十二年，朱某某有期徒刑十年。吴毅不服提出上诉，二审经两次开庭审理，2014年9月做出终审判决，认为根据江苏省人民检察院审查批捕讯问笔录系合法取得，其中吴毅承认分得了赃款，同时根据朱某某骗取退保资金需要吴毅在近一年时间内对39笔申请退保凭证资料签字同意才能实施完成，故吴毅主观上具有与朱某某共同骗取退保金的故意，客观上实施了共同骗取退保金的行为，维持认定吴毅、朱某某构成共同贪污，但因为朱某某实施了共同贪污中的大部分行为，在共同犯罪中起主要作用，吴毅作用小于朱某某，认定朱某某系主犯、吴毅系从犯，朱某某在案发前已经向本单位如实交代了自己的主要犯罪事实，案发后也能如实供述，系自首，改判吴毅有期徒刑五年六个月，朱某某有期徒刑五年。

关于重新认定朱某某在共同犯罪中起主要作用、吴毅起次要作用的具体理由，二审判决书没有明确阐明，但二审主审法官在其撰写的《刑事审判参考》指导案例中做了说明。根据其说明，法院对吴毅四份有罪供述的排除对二审法院大幅度降低吴毅刑期产生了决定性影响，但笔者认为，这种解释并非完全可信，更大的可能性是法官在全案证据面前对吴毅参与共同贪污产生了巨大的怀疑，却因客观原因不能做到疑罪从无，从而只能以排除非法证据后的证据情况变化为由，对吴毅做了最大限度的从宽处理。

吴毅入狱服刑后，我继续接受委托代理申诉，但申诉被扬州市人民检察院、扬州市中级人民法院、江苏省人民检察院先后驳回。吴毅本人在监狱内也夜以继日地自书、邮寄控告申诉材料，且不肯认罪减刑，2017年底经监狱主动为其申请，法院裁定对吴毅予以假释，提前一年半走出监狱。

三、吴毅案的证据辩护要点

对起诉书指控吴毅、朱某某共同贪污33万元，诉讼过程中吴毅一直否认知情和参与，我作为辩护人一审、二审全程做事实不清、证据不足、不能排除合理怀疑的无罪辩护。除排非辩护外，针对其他指控证据（包括未被排除的省检提审笔录）的核心辩护观点如下：

（一）涉案《支付结算凭证》上的吴毅审核签字不能证明吴毅参与贪污：

除同案被告人朱某某供述外，朱某某用来骗取退保金的《社会保险金支付结算凭证》上均有吴毅的审核签字，这是公诉机关据以指控吴毅与朱某某共同贪污的最主要根据。但辩护人经审查证据和庭审讯问被告人朱某某，认为吴毅的签字并不能证明他对朱某某贪污知情并参与：

自扬州市人社局1999年底调查此事开始，吴毅就承认因为自己经常外出开会和参加各种活动，为了不耽误在服务窗口办理退保业务的朱某某的工作，为了让异地离职退保人员少跑腿，出于对朱某某的信任，吴毅先后多次事先为朱某某签好数份《支付结算凭证》备用（在审核人栏签字）。吴毅认为，朱某某正是利用自己这一工作上的疏漏，使用自己事先签字的《支付结算凭证》连续作案，骗取了人社局的退保资金。

此前朱某某一直否认此事。但在二审第一次开庭时，或许是由于当时她已经在看守所关押了很长时间失去了戒备，或许是我在庭审中对其讯问时，冷不丁地抛出这一问题，她在仓促之间，第一次明确承认了吴毅平时一两周就会外出一次、每次事先都会给她签好四、五份空白《支付结算凭证》备用的事实。

朱某某的呈堂证供，使得吴毅和朱某某的供述形成相互印证，足以表明朱某某2018、2019年用来作案的58份吴毅签字的《支付结算凭证》，未必是吴毅与其合谋贪污的产物，完全可能是朱某某利用吴毅工作疏漏单独作案的结果。

（二）认定吴毅从中分得赃款的事实不清、证据不足：

关于吴毅参与分赃的在案证据，仅有同案被告人朱某某的供述和吴毅省检审查批捕笔录中的供述。依照刑诉法规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。朱某某的供述和吴毅省检审查批捕笔录中的供述均属于被告人供述，原则上不应依靠同案被告人供述定案，除非同案被告人供述有其他证据印证，或者与被告人本人稳定的供述吻合，达到口供补强的标准。

但是，首先吴毅的供述只有省检提审笔录中承认过参与了分赃，其他供述均否认参与骗取退保资金和分赃，缺少稳定的有罪供述。其次吴毅省检提审笔录供述的分赃金额是4.8万元，与朱某某的供述吴毅分赃金额17余万元大相径庭，而且这4.8万元何时、何地分给吴毅的笔录中均未提及，这些钱的去向也没有查明，事实明显不清。朱某某的供述无法对吴毅省检提审笔录中的供述内容形成补强，不能证明吴毅参与了分赃。

（三）朱某某对关键事实的供述谎话连篇、反复无常、矛盾重重，不足采信：

1.朱某某第一次供述称是自己一人作案并未提及吴毅参与；

2.朱某某开始称自己从2009年冒领退保金中分得了1万多元，后又改口称自己拿了6万多；

3.朱某某开始仅承认本单位已经查清的2009年冒领的22万余元，直到侦查机关进一步掌握2008年她找人冒领10万余元的证据后，才承认2008年骗保的事实；

4.朱某某前期口供称，她和吴毅开始合谋贪污是2009年春节之前，但此前吴毅就已经很多次找她帮一些不符合条件的人退保。但经侦查机关查证，冒领的款项除个别人员信息系其虚构外，并未查出吴毅的关系人办理退保金的情况；

5.朱某某说自己在泰州开店房租2万元，装修未花钱，而其丈夫刁某说房租4万元，装修花了3万元；

6.朱某某说退赃她不知情也未出资，其母说她出了2万元；

7.朱某某说买轿车花了6万元，其母说是8万元；

8.朱某某说她年工资有3万元，而工资表反映她每月实发工资1300元，加上奖金每年不超过2万元……

（四）有关事实显示朱某某单独骗取退保金的可能性极大

1.朱某某具备单独作案的充分条件：

其数年来一直在服务窗口从事此项工作，业务熟悉，洞悉管理漏洞；吴毅每次外出时为朱某某签好多份空白支付结算凭证备用，使其可得以避过业务审批；社保科对社保专用章管理松散，朱某某可以随时加盖。借助这些朱某某自己就可以完成骗保的所有环节，根本没必要寻求吴毅配合。

2.2009年社保中心内部对朱某某的调查处理过程和结果显示是朱某某单独骗保：

2009年底单位调查时，认定骗保是朱某某一人所为，扬州市社保局、开发区办事处领导均证实当时没人怀疑过吴毅，朱某某也没有交代是吴毅伙同骗保。当时所确定的骗保金额也是由朱某某的父母代为全额退还，朱某某也从未向其父母提起过是吴毅伙同贪污。

3.伪造的退保人员身份表明冒领人是朱某某而非吴毅：

冒领的所有款项都是朱某某找自己的亲戚朋友或其男友（现丈夫）的同事代为冒领的，如果事实真如朱某某所说，她在跟吴毅合伙骗保中只拿很少的一点钱，怎么可能会如此兴师动众地发动自己和男友几乎所有可以使用的社会关系来参与骗保犯罪？

4.案发前三年内朱某某都不曾向吴毅追讨过退赃款：

2009年朱某某因骗保被单位内部处理辞退，并由其父母全额退还骗取的保险金，但根据朱某某前期多次供述，直到2012年底本案案发自己从来没有向吴毅要过钱，直到第六次讯问笔录起，在侦查人员的一再追问和提示下，才改口称在父母为她退还22万元前曾找过吴毅。

5、朱某某的收入与消费支出对比显著异常，33万余元赃款去向十分明确：

朱某某工资只有1000余元，父母只是工厂普通退休工人，家境一般。在实施骗保一年多期间，购买轿车一部消费8万多元，淘宝购物1794次（日均三次），消费71531.25元；通过POS机刷卡消费十次，最少的一次850元，最多的一次9520元，消费总计6万元左右；在泰州开服装店，房租4万元，精装修至少3万元，服装店进货、物业费、水电费等多项费用需要支出。以上支出总计大约在30万元以上，与本案涉案总金额相当。相反，侦查机关查询了吴毅及其家属所有的银行账号，均未发现吴毅有收入朱某某所说的17万元或吴毅所说的4.8万元的任何迹象。

6.当时朱某某急于结婚存在铤而走险的作案动机：

案发时朱某某年龄接近30岁，正急于跟小她五岁的男友结婚。其第五次讯问笔录供述：“我当时准备结婚，骗保分到的6万多元钱和我自己的钱混在一起花掉了”，由此可见朱某某因急于筹钱结婚，存在铤而走险实施作案的明确动机。

7.朱某某指证吴毅伙同其贪污存在报复吴毅、借此减轻自身罪责的动机：

2009年骗保事件发生后，吴毅曾参与该案调查处理，且态度积极。吴毅这样做显然是认识到自己的失职，想通过调查清楚这件事弥补损失，消除影响，可能会使朱某某心生恨意，借吴毅工作中的疏忽和漏洞诬陷吴毅，拉吴毅垫背，减轻自己的罪责。

8.吴毅在2008年和2009年两次被匿名举报有经济问题，被纪检部门调查，最终都没查出任何问题。吴毅当时处在这种境况，顶风作案，自己往枪口上撞，严重违背常理。

9.在案证据清楚证实，朱某某是通过开发区办事处党委书记朱某的关系进入该单位工作的。吴毅作为办事处副主任，与朱某向来不合，跟朱某某一起合伙骗保，实属匪夷所思。

四、篇末简评

虽然吴毅案在非法证据排除和最终量刑上体现了较好的辩护效果，客观地讲扬州市两级法院的法官也为避免更大冤错做了力所能及的努力，但笔者认为，最终的裁判结果与司法公正的要求依然有较大差距。主要体现在：

第一，就本案证据情况看，认定吴毅参与共同贪污的事实不清、证据不足，存在重大合理怀疑不能排除，不应定案。扬州两级法院根据吴毅遭受刑讯逼供后的一份重复供述，以及存在利害关系的同案被告人供述和存在其他合理解释不能得出唯一事实结论的书证，对吴毅入罪，违背证据裁判、疑罪从无原则，判决结果难以令人信服。

第二，2008年朱某某骗取退保资金10万余元，事实清楚、证据确实充分，两审判决仅仅因为无证据证明吴毅参与，就对2008年朱某某该项犯罪事实不予认定，难免放纵犯罪之嫌。而且，对2008年骗取退保金犯罪事实，案发前朱某某并未向所在单位交代，侦查阶段前期也一直隐瞒，直到2013年5月6日第8次讯问笔录中，在侦查机关已经掌握其2008年犯罪证据后才予以承认，依法不应认定自首。二审判决对其认定自首，将朱某某本该判处10年以上有期徒刑的刑期降低为有期徒刑5年，虽定主犯，仍然比从犯吴毅少判六个月，更像是一种找平衡的策略。

第三，刑事司法公正的达成离不开司法体制的完善。只有相对完善的司法体制才能真正做到以事实为依据、以法律为准绳，才能贯彻落实刑事司法的各项原则，并将案件本身作为审理对象，最大程度地避免受到案外因素尤其是司法者自身利害考量的影响。

作者简介

窦荣刚，山东求是和信律师事务所合伙人、企业合规法律事务中心主任兼商事犯罪辩护部主任，知名专业刑辩律师，企业合规师。2008年以来专业从事刑事辩护，有25起无罪辩护成功案例、6起免刑成功辩护案例，成功辩护的扬州吴毅贪污案被最高法院发布为非法证据排除指导案例，两个案例被陈瑞华教授《刑事辩护的艺术》分别以专章介绍。理论、实务成果分别荣获全国律协、人民日报全国律师最佳辩护词评选优秀奖、山东省第十三届律师业务理论研讨会一等奖、2016年山东省法学会重点课题一等奖等奖项，或在《法制日报》《律师与法制》《上海法治报》等国内重要期刊发表。

二、窦荣刚律师的刑辩案例 ▏杨某滥用职权案

3月9日上午，人民法院公开开庭一审一起涉嫌受贿案。

掇刀区人大、政协、纪委、政法、民政、妇联等部门组织近百人旁听，其中包含近20名正科级干部家属代表。

公诉机关指控：

女子涉嫌受贿314万元被告人王某，女，今年49岁，湖北潜江人，大学文化，原系城区一单位工作人员，因涉嫌犯受贿罪于2020年8月21日被依法逮捕，现羁押于市看守所。

2019年底，因涉嫌违法，王某被监委部门采取留置措施，到案后对伙同时任钟祥市领导干部的丈夫收受他人财物的事实供认不讳。

查明案情后，此案被移交到掇刀区人民检察院提起公诉。

检察机关指控，2012年上半年至2013年春节，王某明知其丈夫利用职务之便为钟祥一房地产公司、钟祥一矿业公司、钟祥一局长牟取利益，仍伙同丈夫先后多次收取三人所送现金314万元。

被告人及辩护人辩护：

对指控罪名无异议庭审中，公诉人提供了证人证言、被告人的供述和辩解以及其他书证等证据予以证实。

由此认为，应当以受贿罪追究被告人王某的刑事责任。

王某及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。

王某的辩护人提出被告人具有从犯、坦白等法定减轻处罚情节及积极退赃、认罪态度较好等酌定从轻处罚的情节，希望从轻处罚。

被告人忏悔：

违背初心，触犯党纪国法“对于检察机关的指控，我认罪认罚。

对于受党教育多年，曾经的党员干部，我违背了初心，违反了党的纪律，触犯了国家的法律，我很后悔，希望对我从轻处罚。

”根据疫情防控要求，此次庭审，启动的是远程连线审理，被告人王某在市看守所最后陈述时，忏悔犯下的过错，希望给她一个重新做人的机会。

整个庭审程序规范，充分保障了诉讼参与人的权利。

因本案案情重大，法庭决定择期宣判。

旁听夫妻感慨：

一次深刻警示教育庭审现场，旁听席座无虚席，来自掇刀区人大、政协、纪委、政法、民政、妇联等部门组织的上百人参加，其中就有该区妇联组织的近20名正科级干部家属代表，大家认真聆听，深受教育。

掇刀区人大常委会成员、团林铺镇人大主席张道峰和他妻子参加了旁听，张道峰通过此次旁听进一步深刻认识到党赋予的权力是用于为人民服务，绝不能用于个人牟取私利，他表示将从王某涉嫌受贿案中吸取教训，时刻紧绷廉政这根弦，堂堂正正做事，清清白白做人。

张道峰妻子是接到该区妇联通知后参加的此次旁听，她是第一次旁听庭审，第一次近距离感受到法律的威严，她深受启发，表示坚决做好妻子的本分，把好家属拒腐这道关。

短评：

干部家属当好拒腐“贤内助”王某涉嫌受贿案对于其本人来讲，无疑是一场悲剧，对于广大受众来说，则是一次深刻的警示。

1、要树立正确的人生观，普通人不例外，领导干部更应如此，因为正确的世界观、人生观、价值观是一个人做事立身之本，一旦发生偏差，势必会陷入错误的万丈深渊。

2、要树立正确的用权观，党和人民赋予的权力是为人民服务、为民谋幸福的，不是拿来搞权钱交易的，更不是用于个人牟取私利的。

这就要求广大党员、领导干部拥有权力时，切记正确对待权力，严于律己。

否则，必将是搬起石头砸自己的脚，吃亏不讨好。

3、要树立正确的拒腐观，不仅领导干部要有拒腐防变的坚强意志，其家属也要当好拒腐“贤内助”，时刻谨记党纪国法，严守廉洁纪律，永葆共产党员和领导干部清正廉洁本色。

三、窦荣刚律师刑事辩护经典案例：扬州吴某贪污案

作者：

陈瑞华，中国著名刑诉法学家，北京大学法学院教授、博士生导师、学术委员会主席，长江学者特聘教授。

原文出处：

陈瑞华《刑事辩护的艺术》(北京大学出版社 2018.5)

为权利而斗争

——法律边缘地带的辩护

几乎所有当事人都想获得无罪的结局。

但是律师辩护却是一个专业化操作的过程。

按照德肖维茨的说法，一旦接受当事人的委托，律师的目标就是尽一切努力，用尽一切合法资源，为委托人争取最有利的诉讼结局。

为此，律师应具有为权利而斗争的精神，在一次次辩护努力不能成功的情况下，应当用尽一切教济途径，为委托人尽可能寻求启动新的诉讼程序的机会。

2017年，最高人民法院出版的《刑事审判参考》总第106集刊登了江苏省扬州市中级人民法院两位法官撰写的一个指导性案例，编号为第1141号，标题为《吴毅、朱蓓娅贪污案一一侦查机关通过疲劳审讯获得的被告人供述是否属于非法证据以及非法证据排除后是否对量刑事实形成影响》。

这一集刊物出版后，引起了法学界和司法界的高度重视，这个案例被视为法院在适用非法证据排除规则方面取得重大突破的经典案例。

一审法院认定，本案被告人吴毅被侦查人员采取“倒手”“轮流审讯”等方式连续讯问长达30多个小时的时间，其间没有给予其必要的体息，这种疲劳审讯属于一种变相的肉刑，它对公民基本权利的侵犯程度与刑讯逼供基本相当，被告人在遭受精神和肉体痛苦的情况下作出的违背自己意愿的供述，属于非法证据，应当予以排除。

据此，一审法院将被告人吴毅到案初期所做的四份有罪供述认定为非法证据，全都予以排除。

但对于被告人吴毅在江苏省人民检察院审查批捕部门提审时所作的有罪供述，尽管辩护律师一再要求将其认定为非法证据并加以排除，却被一审法院采纳为认定被告人构成贪污罪的证据。

对于一审法院的上述判决结论，作为二审法院的扬州市中级人民法院予以维持，但对两名被告人的量刑作出了大幅度减轻。

可以说，这是我国法院率先将疲劳审讯纳入非法证据排除规则适用对象的案例，在非法证据排除规则的发展史上具有里程碑式的意义。

在对扬州市两级法院的刑事法官给予肯定的同时，我们需要认真关注一下本案的辩护过程。

为被告人吴毅担任辩护人的是山东潍坊的窦荣刚律师。

窦律师在本案第一审程序中开始担任辩护人，参与了一审和二审程序的辩护。

在本案终审判决生效后，窦律师还继续为吴毅担任申诉案件的诉讼代理人，并为推动本案的再审进行了坚持不懈的努力。

尽管在被告人及其辩护人看来，本案的终审判决并没有将那份有争议的被告人供述予以排除，他们对这种裁判结果是不能接受的，但从律师通过积极努力说服裁判者的角度来看，本案的辩护却有不少可圈可点之处，实属辩护律师“为权利而斗争”的经典样本，其中的经验和规律值得我们认真研究和深入挖掘。

2013年，江苏省扬州市江都区检察院向法院提起公诉，指控被告人吴毅、朱蓓娅构成贪污罪。

窦荣刚律师接受委托担任被告人吴毅的辩护人。

在一审法院开庭审理过程中，辩护律师指出，被告人到案所作的四次有罪供述系受到侦查人员疲劳审讯，是在精神恍惚情况下作出的，属于非法证据；

江苏省人民检察院审查批捕人员提审时，由于前期侦查人员在场，被告人心理上受到干扰，作出了带有重复性的有罪供述，这份有罪供述也应被作为非法证据加以排除。

吴毅及其辩护人提供了到案时间、到案初期数次讯问的时间，以证明侦查机关对其实施了长时间的疲劳审讯。

在辩护律师再三申请和积极推动下，一审法院经过初步审查后认为有必要启动证据合法性调查程序，法庭决定中止法庭调查，启动非法证据排除程序，对侦查人员取证行为的合法性进行调查。

法庭当庭播放了讯问过程的同步录音录像，通知侦查人员出庭作证，对取证过程进行了当庭说明。

辩护律师就排除非法证据问题发表了辩护意见。

针对2012年12月27日形成的一份询问笔录、三份讯问笔录和一份悔过书，辩护律师认为，侦查人员在获取上述有罪供述过程中，在长达30多个小时时间里进行连续讯问，剥夺了被告人必要的睡眠和休息时间；

非法剥夺被告人人身自由，采取了连续传唤、殴打、诱导、拍桌子并指着吴毅鼻子大声训斥等非法行为，并且对讯问过程没有进行全程同步录音录像，因此对这些有罪供述应当予以排除。

为证明侦查人员收集证据行为的违法性，辩护律师援引了被告人供述笔录、当庭供述、证人证言、侦查机关情况说明、传唤通知书等一系列证据材料。

针对2013年1月7日省检察院审查批捕人员提审过程中形成的讯问笔录，辩护律师认为这是一份极为反常的奇怪笔录，被告人前面一直坚持没有与朱蓓娅共同贪污，但当审查批捕人员问及侦查人员有没有指供诱供、刑讯逼供时，被告人突然作出了有罪供述。

被告人吴毅宣称，省检察院提讯时，扬州市检察院原来审讯自己的人也进到了讯问室，“巨大的心理压力让他又一次作出了违心的供述”。

辩护人认为，这份有罪供述“虽不是直接通过刑讯逼供等非法方法获取，但与前期的刑讯逼供非法方法仍存在密切的关联，而市检察院侦查审讯人员违法介入省检察院提审，则是在这两者之间建立起联络的那条丝线。

他们的确达到了自己的目的，当他们带着不久前不人道审讯的余威出现在提审人员身边时，如同他们来之前所期望的那样，再次推毁了吴毅刚刚建立起来的试图反抗的决心和意志”。

辩护人认为，省检察院审查批捕部门没有对提讯过程进行同步录音录像，明显违反法律规定，由此所形成的讯问笔录内容简单、观点模糊，在有关定罪的重要事实情节上语焉不详、似是而非，再加上侦查人员违法介入提审、未依法录像等重大程序瑕疵，它难以被作为定案的根据。

一审法院采纳了律师的部分辩护意见，在判决书中认定“被告人吴毅在2012年12月27日的一份询问和三份讯问的有罪供述，因侦查机关在取证时违反相关规定，因而不具有证据效力”。

但是对于吴毅“在2013年1月7日的省检察院逮捕前提审时所作的供述，并未违反相关规定，故具有证据效力，本院采信这份供述”。

一审法院认定两被告人贪污罪成立，判处吴毅有期徒刑12年，朱蓓娅有期徒刑10年。

被告人提出上诉后，继续委托窦荣刚律师担任二审辩护人。

在一审法院将侦查人员初期所获取的有罪供述予以排除后，辩护律师将二审辩护的重点放在两个方面：

一是继续论述吴毅与朱蓓娅共同冒领、骗取33余万元公款事实不清，证据不足；

二是継续论述省检察院提审笔录的违法性，争取将其排除于法庭之外。

为此，辩护律师进行了艰苦细致的准备工作，发现了一些对被告人有利的事实细节，查阅到了审查批捕提审应当录音录像的法律依据。

在二审开庭过程中，辩护律师对同案被告人朱蓓娅进行了有效的发问，她在猝不及防的情况下，承认了一审中没有承认的有关吴毅平时外出时会留给她一些签好字的空白结算支付凭证备用的事实。

在此基础上，辩护律师针对省检察院提讯笔录的证据效力发表了以下辩护意见：

根据被告人吴毅的当庭陈述，有多名市检察院侦查人员陪同省检察院审查批捕人员进行提审，并不停地插话引导省检察院人员；

在省检察院人员讯问完毕后，多名市检察院侦查人员从侧门进入自己所在的审讯室内，围在自己身边，不允许自己核对笔录，逼迫自己在笔录上签字；

再次，吴毅在这份笔录上所作的有罪供述，不是自己在接受讯问时说过的话；

公诉机关提交的一份加盖江苏省检察院侦查监督处公章的笔录复印件，不能证明其真实性，不具有证据资格。

不仅如此，在辩护律师质疑省检察院提讯笔录真实性和合法性的情况下，公诉机关拒不提交同步录音录像，无法证明取证行为的合法性，该笔录应被作为非法证据予以排除。

经过八个多月的漫长等待，扬州市中级人民法院对此案作出了二审判决。

判决书对于律师有关排除省检察院提讯笔录的辩护意见没有作出回应，但认定根据办理退保的流程规定，朱蓓娅骗取退保金的行为需要吴毅的共同参与才能完成，吴毅在近一年时间里对39笔申请退保金资料不做审核便签名同意并从中分得骗款的事实充分说明，吴毅与朱蓓娅主观上具有共同骗取退保金的故意，客观上实施了共同骗取退保金的行为，应定性为共同贪污。

但是，朱蓓娅实施了填写虚假结算凭证、指使他人冒领赃款、分配赃款等共同贪污中的大部分行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；

吴毅在共同犯罪中的作用小于朱蓓娅，系从犯，依法应当减轻处罚。

吴毅拒不认罪，朱蓓娅有自首情节，已经退回全部赃款，对这些情节在量刑时应予以考虑。

而法院判处吴毅有期徒刑5年6个月；

朱蓓娅有期徒刑5年。

二审法院的两位法官在撰写的指导性案例中认为，吴毅在江苏省检察院审查批捕人员提审时所作的认罪供述，因为讯问主体不同，最初的侦查人员并不在场，整个提审活动没有诱供逼供、疲劳审讯等情形，最初影响其自愿供述的因素已经不复存在，故该份证据具有合法性。

与此同时，两位法官也认为，已经排除的非法证据既然不能作为证据使用，当然也不应当对定罪量刑产生影响，否则，非法证据排除就形同虚设，没有实际意义。

在排除四份非法供述之后，法院采信的省检察院提讯笔录对于二被告人在共同犯罪中如何分工、赃款如何分配等事实没有具体供述。

本案大量书证和证人证言均证实朱蓓娅实施了填写虚假结算凭证、指使他人冒领赃款、控制和分配赃款等共同犯罪中的大部分行为，而吴毅仅仅实施了在虚假凭证上签字的行为，因此二审法院认定吴毅在共同犯罪中的作用小于朱蓓娅，认定其为从犯。

因此，法院对四份有罪供述加以排除的结论，最终对二被告人在共同犯罪的作用以及主犯、从犯的区分，产生了重大影响，并进而影响了本案的量刑事实和量刑结论。

二审判决生效后，吴毅不服，委托窦荣刚律师担任申诉案件诉讼代理人，继续为本案进行申诉。

2016年5月，在向扬州市人民检察院提出的申诉书中，律师指出，原审判决据以定罪量刑的关健证据——省检察院批捕讯问笔录复印件属于非法证据，应当予以排除，理由与二审辩护理由大体相似；

原审判决认定吴毅犯有贪污罪的证据主要有省检察院批捕讯问笔录、朱蓓娅供述笔录以及朱蓓娅用来骗保的有吴毅签字的支付结算凭证，但朱蓓娅反复无常、说谎成性，其供述不能作为定案证摇，本案证据既不确实，也无法形成完整的证据锁链；

综合全案证据，无法排除朱蓓娅以吴毅事前签好的空白退保支付凭证单独实施骗保行为的可能性。

针对申诉，扬州市检察院出具了《刑事申诉审查结果通知书》，认定上诉人的申诉理由不能成立，理由有二：

第一，江苏省检察院侦查监督处办案人员出具的情况说明以及一审庭审时侦查人员出庭作证，均证实江苏省检察院提审时侦查人员不在现场，不存在逼供、诱供情况，且讯问笔录也经申诉人核对后签字、捺印，该份笔录取得合法，不应当作为非法证据被排除。

第二，我国刑事诉讼法和最高人民检察院司法解释均将同步录音录像规定在侦查阶段，而在其他诉讼阶段均未规定，因此，在审查批捕时未对申诉人的讯问进行全程同步录音录像并不违法。

针对市检察院的通知书，辩护律师向江苏省检察院提交了《对扬州市检察院吴毅刑事申诉审查结果的辩驳意见》，对通知书的各项观点和理由作出了逐项反驳。

本案当事人在律师帮助下的申诉工作还在持续之中。

本案的辩护属于一种程序性辩护，也是律师为排除非法证据所进行的“进攻性辩护”。

律师申请排除非法证据的理由主要是，侦查人员采取了疲劳审讯手段，侦查人员参与了省检察院审查批捕人员的提讯过程，提讯过程没有进行录音录像，等等。

令人震惊的是，法院对于侦查人员通过疲劳审讯所获取的几份有罪供述，全都予以排除，而仅仅保留了省检察院审查批捕人员所获取的一份有罪供述笔录。

但对于这种裁决结果，律师不予接受，从一审到二审再到申请再审，律师持续不断地提出排除非法证据的申请，申请法院将省检察院审查批捕人员所制作的有罪供述笔录予以排除。

这一辩护努力尽管最终没有取得预期的无罪辩护效果，却促成了法院首次将疲劳审讯所得的有罪供述加以排除的经典先例。

应当说，律师在本案中所作的程序性护，并非都有明确的法律依据，带有一种“边缘化辩护”的性质。

我国刑事诉讼法对被告人有罪供述的排除问题，主要局限在以下几种情形：

一是侦查人员通过刑讯逼供手段所获取的供述；

二是侦查人员通过威胁、非法拘禁等手段所获取的供述；

三是侦査人员以刑讯逼供手段所获取的重复性供述；

四是侦查人员在没有依法录音录像或者在逮捕或拘留后没有在法定拘押场所讯问所获取的供述，等等。

律师在本案中所申请排除的主要是侦查人员通过疲劳审讯手段所获取的有罪供述。

而“疲劳审讯”尽管也属于我国法律所禁止的侦查手段，但对于究竟何谓“疲劳审讯”，警方在长达30多个小时时间里连续不断地进行讯问，究竟算不算“疲劳审讯”，确实没有明确的法律规定。

不仅如此，在省检察院审查批捕人员提讯时，本案侦查人员究竟能否正常参与，这种提讯究竟应否进行全程录音录像，这也确实没有明确的法律规定。

尽管缺乏明确的法律规定，律师却为说服法官将这些取证手段列为非法取证手段，进行了持之以恒的辩护努力。

经过努力，律师说服法院将侦查人员通过疲劳审讯手段所获取的几份有罪供述排除于法庭之外。

尽管这并不能排除法院寄希望于省检察院那份提讯笔录的嫌疑，但无论如何，法院将侦查人员通过疲劳审讯所获取的有罪供述予以排除，这都是一项重大的司法突破。

两名法官将本案的裁判及其理由写成论文，并发表在《刑事审判参考》上，这足以说明，就连法官都将这一案倒视为非法证据排除规则适用中的制度创新。

尽管如此，律师并不满足于此，仍然继续将矛头对准省检察院审査批捕人员的提讯笔录，理由主要是侦查人员在提讯时在场，提讯过程也没有进行全程录音录像。

为达到说服法院排除此份提讯笔录的目的，律师在二审法院再次重申这一辩护观点，并提出再审申请，试图以此为由启动刑事再审程序。

尽管律师申请再审的努力暂时受挫，但是，律师这种为权利而斗争的精神，却值得高度肯定和效仿。

几乎所有当事人都想获得无罪的结局。

但是律师辩护却是一个专业化操作的过程。

按照徳肖维茨的说法，一旦接受当事人的委托，律师的目标就是尽一切努力，用尽一切合法资源，为委托人争取最有利的诉讼结局。

为此，律师应具有为权利面斗争的精神，在一次次辩护努力不能成功的情况下，应当用尽一切救济途径，为委托人尽可能寻求启动新的诉讼程序的机会。

唯有树立斗争精神，律师才能说服法院准确适用法律，有效维护委任的合法权益。

经常有人认为，律师是一项维护正义的职业。

其实，律师不是裁判者，而只是为委托人利益而斗争的辩护人，何来“维护正义”一说呢？即便是法院或者法官，也并不是自然而然地就成为“正义化身”的。

毕竟，没有辩护律师的积极努力和强大压力，法官通常都有接受检察机关指控主张的倾向，也通常会“麻木不仁”地认同检察机关所提出的定罪量刑的意见。

而唯有在被告人及其辩护律师提出有理有据的辩护意见，足以推翻公诉方的指控主张，甚至对法官产生极大震撼力和影响力的情况下，辩护方的诉讼主张才有可能得到法官的采纳。

在一定意义上，正义应属于辩护律师对公诉方形成有力抗衡状态下所达到的一种状态。

即便是要准确适用法律，也往往是辩护律师积极抗争和有效辩护的结果。

没有律师的斗争精神，法院是不可能创造先例的。

通常情况下，我国法院都习惯于机械性的司法裁判方式，法官将自己塑造成一台台机器，“吃进法律条文和案件事实”，“吐出司法裁判”。

而对于法律没有明文规定的情形，法官通常会无能为力，要么请示上级法院，要么拒绝作出裁判。

法官通常不会在法无明文规定的情况下，作任何形式的司法冒险。

但是，本案的辩护经验足以显示，即使在我国目前这种较为保守的司法环境下，对于那些法无明文规定的适用法律问题，律师只要展开有理有据的辩护，也有可能促使法官开创司法先例。

在前述案例中，对于何谓“疲劳审讯”，“侦查人员持续30多个小时的审讯”算不算疲劳审讯，尽管缺乏法律明文规定，但是，法院却接受了辩护律师的观点，将其视为令被告人产生极度痛苦的疲劳审讯，并将由此获取的几份有罪供述予以排除。

很显然，没有为委托人利益而斗争的精神，没有充满法理精神的辩护阐述，律师要达到这样的辩护效果，几乎是不可能的。

再次，唯有积极有效的斗争，才能为委托人寻求更多的司法救济机会。

本案的律师从一审到二审，再到申请再审，不断地为委托人寻求新的司法救济机会，启动了多种司法程序。

其实，假如没有诉讼抗争的精神，假如没有炉火纯青的辩护技艺，律师要启动这些司法救济程序也是非常不容易的。

在刑事辩护过程中，面对一次次司法挫折，律师唯有保持理想信念，在现有法律的框架内，不断冲击司法人员所能承受的心理极限，才有可能为委托人争取参与的机会。

律师的责任在于，要用尽一切可以利用的力量，要穷尽一切司法救济手段，要调动一切可以利用的资源，为委托人利益的最大化而发动一场又一场诉讼抗争。

这样做未必能够促成理想的诉讼结果，但假如不这样做，最终的诉讼结果肯定是不理想的。

（完）

窦荣刚，山东求是和信律师事务所合伙人、企业合规法律事务中心主任兼商事犯罪辩护部主任，知名专业刑辩律师，企业合规师。

2008年以来专业从事刑事辩护，有25起无罪辩护成功案例、6起免刑成功辩护案例，成功辩护的扬州吴毅贪污案被最高法院发布为非法证据排除指导案例，两个案例被陈瑞华教授《刑事辩护的艺术》分别以专章介绍。

理论、实务成果分别荣获全国律协、人民日报全国律师最佳辩护词评选优秀奖、山东省第十三届律师业务理论研讨会一等奖、2016年山东省法学会重点课题一等奖等奖项，或在《法制日报》《律师与法制》《上海法治报》等国内权威期刊发表。

2018年以来致力于企业合规律师业务的研发推广，已取得多项理论和实务成果。

四、胡云律师重大刑事案件辩护案例（部分）

1、深圳玖零玖集团非法吸收公众存款案（涉案金额高达数十亿）；

2、8.25特大电信诈骗案（涉外跨境诈骗集团、涉案人数众多、涉案金额达9000余万元）；

3、雅安石棉陈xx制造、贩卖毒品案（涉案毒品及半成品约400公斤）；

4、彭州某团伙非法生产、销售制毒物品案（涉案原材料数吨）；

5、巴中大某汽贸公司合同诈骗案（代理被害方成都长某汽贸公司）（涉案违法解除抵押并销售车辆数十辆）；

6、重庆杨某行贿案（行贿财物现金折合约800余万元）；

7、李某诈骗案（涉案金额1000余万元） 。

五、伙同丈夫非法受贿314万元，掇刀区开庭一审！

3月9日上午，人民法院公开开庭一审一起涉嫌受贿案。

掇刀区人大、政协、纪委、政法、民政、妇联等部门组织近百人旁听，其中包含近20名正科级干部家属代表。

公诉机关指控：

女子涉嫌受贿314万元被告人王某，女，今年49岁，湖北潜江人，大学文化，原系城区一单位工作人员，因涉嫌犯受贿罪于2020年8月21日被依法逮捕，现羁押于市看守所。

2019年底，因涉嫌违法，王某被监委部门采取留置措施，到案后对伙同时任钟祥市领导干部的丈夫收受他人财物的事实供认不讳。

查明案情后，此案被移交到掇刀区人民检察院提起公诉。

检察机关指控，2012年上半年至2013年春节，王某明知其丈夫利用职务之便为钟祥一房地产公司、钟祥一矿业公司、钟祥一局长牟取利益，仍伙同丈夫先后多次收取三人所送现金314万元。

被告人及辩护人辩护：

对指控罪名无异议庭审中，公诉人提供了证人证言、被告人的供述和辩解以及其他书证等证据予以证实。

由此认为，应当以受贿罪追究被告人王某的刑事责任。

王某及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。

王某的辩护人提出被告人具有从犯、坦白等法定减轻处罚情节及积极退赃、认罪态度较好等酌定从轻处罚的情节，希望从轻处罚。

被告人忏悔：

违背初心，触犯党纪国法“对于检察机关的指控，我认罪认罚。

对于受党教育多年，曾经的党员干部，我违背了初心，违反了党的纪律，触犯了国家的法律，我很后悔，希望对我从轻处罚。

”根据疫情防控要求，此次庭审，启动的是远程连线审理，被告人王某在市看守所最后陈述时，忏悔犯下的过错，希望给她一个重新做人的机会。

整个庭审程序规范，充分保障了诉讼参与人的权利。

因本案案情重大，法庭决定择期宣判。

旁听夫妻感慨：

一次深刻警示教育庭审现场，旁听席座无虚席，来自掇刀区人大、政协、纪委、政法、民政、妇联等部门组织的上百人参加，其中就有该区妇联组织的近20名正科级干部家属代表，大家认真聆听，深受教育。

掇刀区人大常委会成员、团林铺镇人大主席张道峰和他妻子参加了旁听，张道峰通过此次旁听进一步深刻认识到党赋予的权力是用于为人民服务，绝不能用于个人牟取私利，他表示将从王某涉嫌受贿案中吸取教训，时刻紧绷廉政这根弦，堂堂正正做事，清清白白做人。

张道峰妻子是接到该区妇联通知后参加的此次旁听，她是第一次旁听庭审，第一次近距离感受到法律的威严，她深受启发，表示坚决做好妻子的本分，把好家属拒腐这道关。

短评：

干部家属当好拒腐“贤内助”王某涉嫌受贿案对于其本人来讲，无疑是一场悲剧，对于广大受众来说，则是一次深刻的警示。

1、要树立正确的人生观，普通人不例外，领导干部更应如此，因为正确的世界观、人生观、价值观是一个人做事立身之本，一旦发生偏差，势必会陷入错误的万丈深渊。

2、要树立正确的用权观，党和人民赋予的权力是为人民服务、为民谋幸福的，不是拿来搞权钱交易的，更不是用于个人牟取私利的。

这就要求广大党员、领导干部拥有权力时，切记正确对待权力，严于律己。

否则，必将是搬起石头砸自己的脚，吃亏不讨好。

3、要树立正确的拒腐观，不仅领导干部要有拒腐防变的坚强意志，其家属也要当好拒腐“贤内助”，时刻谨记党纪国法，严守廉洁纪律，永葆共产党员和领导干部清正廉洁本色。

六、郜云律师学习研究黄某xx罪二审刑事判决书

2016年，笔者接受鲁南某县乡镇经管站科员、包村干部杨某亲属委托，担任杨某被检察机关指控犯受贿罪、滥用职权罪一案的一审辩护人。

通过庭前会见、阅卷，深入细致了解案情，发现受贿罪事实比较清楚，金额也不很大，决定为其做情节和量刑辩护，但对犯滥用职权罪的指控，笔者认为不能成立，遂在庭审中就公诉机关指控杨某犯滥用职权罪的事实和理由，根据在案证据和事实并结合法律规定，进行了针锋相对的逐条辩驳。

最终法院判决采纳笔者的辩护意见，判决被告人杨某不构成滥用职权罪，以受贿罪判处杨某有期徒刑一年，缓刑二年。

一、公诉机关指控事实和理由

公诉机关指控：

2015年6月份，被告人杨某利用担任某县杨河镇坡东村包村干部职务便利，超越职权违规决定对坡东村河道进行整治，该项目没有资金来源，且未经过乡镇重大事项审批即违规进行招标。

被告人杨某在招投标过程中，违反招投标规章制度，自行组织工程招投标，经过报价竞标，未公布招标结果，并在招投标后收受参与竞标的某建筑工程有限公司投标人魏某分好处费，并个人决定将河道整治工程发包为魏某。

2015年6月底坡东村河道整治工程开始施工，坡东村未与魏某签订施工合同，魏某又将工程分包给他人。

2015年年底坡东村河道工程基本完工，分包施工人因索要工程款未果，举报杨某违规插手工程、收受贿赂并在工程中高价销售石料，信访举报涉及乡镇、县、市三级。

被告人杨某作为乡镇公务员超越职权违规进行水利建设干预工程超投标并收受贿赂，造成了施工方直接经济损失120万元。

公诉机关认为，被告人杨某身为国家工作人员，滥用职权致使国家和人民利益遭受重大损失，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。

起诉书指控杨某犯滥用职权罪的理由，可归纳为以下六点：

第一，杨某超越职权违规决定对坡东村河道进行治理；

第二，该项目没有资金来源；

第三，该项目未经某镇重大项目审批；

第四，杨某在招投标过程中，违反招投标规章制度，招投标结束后没有公布招投标结果；

第五，接受魏某全贿赂后个人决定将工程承包给魏某全；

第六，造成施工方经济损失120万元。

二、对指控理由的逐一反驳

辩护人经研究案情后认为，上述六条控罪理由，除第三条是明确的事实外，其余均缺乏根据，明显事实不清、证据不足。

第三条也并非工程款至今未付、造成施工方“经济损失”的主要原因。

庭审中，辩护人和公诉人围绕上述争议问题进行了激烈交锋。

从笔者当庭发表的辩护词中，可以大致呈现庭审辩论的焦点、激烈程度和态势，且辩护词在论述结构、针对性、说服力等方面，都略有特点。

为把这些更直观地呈现给读者，笔者不再采用常规叙述方式，直接节选辩护词原文：

（一） 关于“杨某超越职权违规决定对坡东村河道进行治理”的指控不成立：

坡东村河道治理项目，不是杨某个人决定进行治理的。

根据被告人杨某本人供述和证人冯某全、冯某忠、冯某标等人的证言和2015年4月份至7月份的数份坡东村村委议事会记录，足以证实河道治理不是杨某提出来要做的，也不是杨某个人决定要做的，而是由村民代表冯某润（系村支书冯某全的亲哥哥）提出，经村委成员和村民代表多次研究集体决定的，村支书冯某全也是全力支持的。

组织招投标时，因冯某全临时有事不在场，杨某专门给冯某全打电话，告诉他投标单位都已到场，冯某全在电话里告诉杨某让他看着办理就是，这一事实杨某的供述和冯某全的证言都能证实。

决定开工也不是杨某的决定，而是坡东村委的决定，这一点从开工仪式当天村委杀了羊摆了宴席，村支书冯某全和村委全体成员全部参加，冯某全还邀请了镇领导和社区领导来出席仪式，足可以证实。

因此，根本不存在“杨某超越职权违规决定对坡东村河道进行治理”的问题，起诉书的这项指控与事实不符，明显属于张冠李戴，不能成立。

（二）关于“该项目没有资金来源”的指控不成立：

该项目由施工方垫资建设，从工程开工建设方面讲，不存在没有资金来源的问题。

从最终的资金支付上看，由于招标文件规定，在工程竣工验收移交后，坡东村支付总工程款的35%，竣工验收一年后一个月内再支付总工程款的50%，剩余的部分，即总工程款的15%在竣工验收两年后一个月内支付。

根据被告人杨某的在案供述，坡东村在工程开工前，冯某全说村委账上有四五十万元，但这些资金治理河道是不够的，需要另外筹措资金。

事实上，杨某作为包村干部负责坡东村村财务账目的管理，因此杨某也知道村委账上有五十余万元的结余资金。

村委账上的这五十余万元，支付首期工程款是足够的，至于这笔资金至今没有支付给施工方，不是因为没有这笔钱，而是因为这笔钱已经被冯某全等村委成员私吞了、挪用了，因此才没钱支付工程款。

也正因为这笔应当作为首期付款的资金被冯某全等人侵占无法支付给施工方，冯某全当然不愿意及时跟施工方签订合同，而一拖再拖。

至于第二期付款和第三期付款，由于约定支付的期限是在竣工验收移交工程后一年零一个月和两年另一个月后才支付，这个期限是比较宽松的，在这个期限内，通过从在案证据中显示的以下途径，不排除在政策允许的范围内，可以争取到足够的资金：

1、通过向上级争取水利扶持资金：

（1）根据被告人杨某和证人冯某俊等人的证言，在坡东村初步决定要上马河道治理项目后，杨某曾帮助坡东村联系了市水利局一位副局长刘某明和一个建筑商赵某一起来坡东村实地考察，且考察时包括冯某全在内的坡东村委成员均在场陪同一起考察。

据杨某供述，这位市水利局的副局长在考察后认为坡东村的河道治理工程符合上级水利资金扶持的范围。

（2）某镇水利所所长马某，是某镇最为掌握国家水利扶持资金政策的国家干部，他在坡东村河道治理重大项目审批表上签字，证明“项目属实”，也足以说明国家对石砌河道治理，确实存在补助资金项目。

（3）某镇党委书记宋某在其证言中向侦查机关承诺，乡镇党委要“帮助坡东村争取上级扶持资金，尽快完善坡东村河道治理工程施工方工程款的支付”，也说明确实存在争取到上级水利资金扶持的渠道，目前也仍然存在争取到的可能性，否则宋书记也不会毫无根据地对检察机关这样去说。

（4）据被告人杨某当庭供述，坡东村河道治理完全符合上级水利资金扶持政策，之所以没有去争取，是由于村支书冯某全不想急着去争取，一直拖着不办所致。

其想法是等河道治理工程完工后，有实物在，便于核算评估，便于争取。

因此，从本案证据显示的事实来看，坡东村之前之所以没有争取到上级水利资金扶持，并非不符合扶持范围，而是由于当时的坡东村村委人员出于其他考虑没有去全力争取，以及乡镇和社区领导没有对该项目给予足够的重视和配合等人为因素所致，现在这些人为因素已经消除，依照国家政策全力争取，完全有可能得到扶持资金。

2、通过村内建设楼房出售取得资金：

（1）根据证人蒋某的证言和杨某的供述，是冯某全说可以通过在村里建设二层楼出售来筹集部分河道治理资金。

二人的证言和供述相互印证。

坡东村委一班人的证言，说这些事杨某提出来的，但是，他们都是坡东村委的人，杨某事发，就是他们撺掇刘某、田某告发，目的是把杨某排挤出坡东村；

他们中的几个人，现在已经被公安机关以职务侵占罪立案侦查并采取强制措施；

再次，他们中冯某俊、冯某超、冯某双的在案证言完全雷同，根本就是无效证据。

因此，上述证言缺乏客观性，不应采信。

（2）根据冯某全证言，村委已经为该项目与土地承包户协商好，已经把承包户所种植的林木砍伐掉，建设用的土地已经腾出来了，农户也同意了补偿方案，只是村委还没有支付补偿款。

目前村委只需要支付补偿款就可以取得建设二层楼的土地。

（3）尽管土地所所长于某称该片土地上有一般耕地和基本农田，并由于是沿河的土地，一般来讲不会全部是耕地和基本农田，也会有部分荒滩地，在荒滩地上建设村民住宅，只要履行相关的手续，并不违法，因此不排除有部分土地可以用来建设住房。

据被告人杨某供述，他曾经去土管所找于某看过图，河道两岸70米范围内都是荒滩地，有足够的面积可以用来建设二层楼。

究竟是杨某还是于某说的属实，只需要调取土地规划图便可查明。

而且从政策角度分析，即便需要占用一些耕地，通过宅基地置换和宅基地复垦等国家政策允许的方式，也可以合法取得建设住宅的土地。

而且事实上，在本案案发之前，坡东村委已经在河道两边的土地上打了一部分建设二层楼的地基。

（三）关于“杨某在招投标过程中，违反招投标规章制度，招投标结束后没有公布招投标结果”的指控不成立：

如果严格按照《招投标法》规定的标准衡量，坡东村河道治理项目招投标活动的确存在不规范的地方。

但《招投标法》的适用主体是管理和使用国有资产的企事业单位和政府部门，作为一个村的工程项目，要求其必须严格依照《招投标法》的规定进行，苛刻且缺乏依据。

根据被告人杨某辩解，某镇各村的建设项目基本没有组织招投标的，绝大多数都是未经招投标就发包建设，坡东村此前的比这个更大的建设项目，比如小学的建设，花费资金更大，连招投标都没有搞，杨某担任坡东村包村干部后，虽然操作上不太规范，但毕竟还搞了招投标，客观上讲已经是不小的进步，以此认定其渎职，实在说不过去。

而所谓“招标后没有公布招投标结果”，也是不可能的，如果不公布，最后如何知道哪个公司中标？所以还是公布了，只是由于受主客观条件限制，没有严格按照《招投标法》规定的程序和方式公布而已，只能说操作上不够规范，不能就此上升到违法犯罪的高度。

更需要探讨的是，坡东村的招投标活动不够规范，是否是造成施工方的垫付的工程费得不到偿付的原因？从证人宋某、苑某、冯某全等证人的证言来看，并非如此，他们均认为坡东村委拒绝同建设单位签订合同、拒付工程款的主要原因是没有落实资金来源，而不是招投标不规范。

所以，不应以此作为杨某犯滥用职权罪的理由。

（四）关于“接受魏某全贿赂后个人决定将工程承包给魏某全”的指控不成立：

在案证据显示，之所以将工程承包给魏某全，首先是因为魏某全报价低，魏某全承诺给好处，只是其中一个因素，但不是主要因素，而且也不是杨某个人决定，而是和村支书冯某全商定的。

而且项目承包企业开工时，坡东村委都不反对，还积极加以配合。

（五）关于“被告人杨某作为乡镇公务员超越职权违规进行水利建设干预工程招投标并收受贿赂，造成施工方经济损失120万元”的指控不成立：

1、“超越职权违规进行水利建设干预工程招投标”与事实不符。

理由是：

第一，杨某没有进行水利建设，进行水利建设的是坡东村。

河道治理项目是坡东村集体研究决定的，不是杨某个人决定的，这一点事实清楚，证据确实充分。

第二，指控杨某超越职权违规干预招投标不成立。

根据某镇党委出具的包村干部职责说明材料，包村干部的主要职责之一是：

在社区党委领导下，指导、督导、协助村干部开展好各项工作。

在坡东村村支书冯某全身体患有疾病经常外出治病的情况下，杨某作为镇党委委派的包村干部，为了把工作干好，自然会多承担一些，在具体工作上多做一些，多出一些点子，多想一些办法，且在重要问题上一直保持与冯某全的沟通协商，并没有越俎代庖，这些并未超出他作为包村干部“指导、督导、协助村干部开展好各项工作”的工作职责范围。

2、收受好处费属实，但已经单独追究受贿罪的刑事责任，并且受贿与造成损失没有直接关系。

3、“造成施工方经济损失120万元”的指控事实不清、证据不足，且没有确实证据证实这一损失必然造成，因而不成立。

具体而言：

第一，起诉书指控损失为120万元依据的是施工方自己的预估工程造价，施工方为该工程实际垫付的资金未经依法评估审计，没有证据证明120万就是其实际损失；

第二，该垫付工程款属于坡东村欠施工方的工程款债务。

尽管因种种原因，坡东村没有与施工方签订施工合同，但在该项目中施工方项目承包企业因报价低中标，并且是在坡东村同意的情况下才开工建设，并且坡东村村委一直在监督和配合施工，都是不争的事实，因此，未签订合同不能否定客观债权债务的存在。

依照最高人民法院《关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（2003年11月13日。

法［2003］167号）中“在司法实践中，有以下情形之一的，虽然公共财产作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失：

（1）债务人已经法定程序被宣告破产；

（2）债务人潜逃，去向不明；

（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；

（4）有证据证明债权无法实现的其他情形。

”依照最高法的上述司法解释，所谓“经济损失”作为债权存在时，如果该债权不具有以上列举的债权已经确定无法实现的法定情形，依然具有实现的可能性的，就不能认定为渎职罪中的“经济损失”。

只要达不到“重大经济损失”30万元的法定标准，依法就不能构成滥用职权罪。

结合前面的分析阐述，项目承包企业对坡东村享有的债权依然可以通过向上级争取水利扶持资金、或村内开发建设等渠道筹集，并且坡东村原来账上就有五十多万元资金，另外，据悉，村委成员冯某全等因涉嫌职务侵占罪已经被公安机关立案侦查，涉嫌侵占的村集体资金达百万元以上，这些资金也已经追回，也可以作为村集体向工程施工方支付工程款，从而实现其债权，消除其损失。

总之，项目承包企业对坡东村享有的债权足以得到偿还，不存在重大经济损失。

（六）“未经乡镇重大事项审批”属实，但报重大事项审批是村委的责任，而不是杨某的责任，包村干部只有监督的职责，没有办理的职责，并且这也并非造成工程款至今未付的主要原因，主要原因在于坡东村内部就治理河道工程款的来源问题还没有得到落实就仓促决定开工所致。

1、依照某镇党委关于重大事项审批的文件，报请重大事项审批的责任主体是村两委，不是包村干部。

包村干部负有监督职责，没有尽到监督职责的，系玩忽职守，而非滥用职权。

2、从本案证据来看，坡东村在讨论河道治理的资金来源时，最初提出的方案是村里自筹资金一部分，再通过利用石砌河道争取一部分上级水利扶持资金。

为此，杨某还联系了市水利局的一位副局长专程来坡东村考察。

但后来由于坡东村委本身的原因，没有能及时争取水利资金。

在这种情况下，村支书冯某全或其他人又提出了在村里建设二层楼销售筹集自有工程资金不足的部分，通过集体研究也获得了通过。

因此，最终的方案是使用一部分村集体自有资金，再通过村内开发建设筹集一部分资金。

在这种方案下，坡东村的河道治理将全部使用村自有资金。

据被告人杨某供述，村支书冯某全认为既然资金都是村里出，就不用重大事项审批，不关党委的事，有事的话冯某全去找镇党委宋书记汇报，因为村支书冯某全这样说了，所以坡东村就在没有重大事项审批的情况下对坡东村的河道工程进行了建设。

为了进行村内开发建设以筹集河道治理资金，坡东村通过动员土地承包户，清除了土地上的林木，腾出了建设用的土地。

根据证人田某在纪委的调查笔录，由于河道治理开工后，冯某全等人由于没能在工程项目上捞到什么油水，反而是杨某得到了向工地供应石材和提供挖掘机劳务的获利机会，因此冯某全才拒绝同施工方签订施工合同、拒付工程款，这一点从施工方不再使用杨某供应的石材和挖掘机后，马上换做冯某全的哥哥冯某润供应石材，并提供挖掘机，也可以清楚看出。

所以，冯某全认为杨某的介入，影响了自己从工程中谋利，其对工程的态度由积极支持转向消极拖延，才是导致本案案发的真正原因。

所以，是谁在中间作梗，导致该工程合同没有签订、工程款没有支付，是显而易见的，所谓资金来源没有落实的说法，也不过是托词而已。

因此，坡东村委开展河道治理工程未经重大事项审批，主要责任不在被告人杨某，同时也不是造成工程款拖欠的主要原因，不能成为指控杨某构成滥用职权罪的理由。

综合以上事实和理由，辩护人认为，公诉机关认为只要认定坡东村河道治理工程未通过乡镇重大事项审批，只要杨某主持了工程招投标，就可以对其定罪，这一观点不能成立。

因为造成重大经济损失是滥用职权罪构成的必要条件，从本案来看，未经重大事项审批、组织招投标都不是造成工程款不能及时支付的原因，造成工程款不能及时支付的原因是坡东村委因村干部侵占集体资产、工程资金未落实就决定发包建设等原因所致，公诉机关指控被告人杨某犯滥用职权罪不能成立。

三、方法论：

目光不断往返于规范与事实之间

张明楷教授在其著作《刑法分则的解释原理》中说：

“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。

唯此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。

”刑事辩护也是一种重要的解释和运用刑法规范的活动。

目光在规范和事实之间不断往返，解释规范、探究事实，审查规范与事实的关联，以实现刑法正义，应当是刑事辩护的一般路径和方法。

本案辩护较为突出地体现了这一刑事辩护方法论：

宏观层面，笔者作为辩护人对本案适用的刑法条文——刑法第三百九十七条滥用职权罪的犯罪构成、关键用语的含义等进行了深入研究，做到了深刻理解。

刑事条文是刑事司法裁判逻辑三段论的大前提，对适用刑法条文（有时也包括程序法条文）的准确认知和深刻理解是展开有效辩护的大前提。

具备这样的知识储备或准备，才能在纷繁复杂的案情中，洞悉定罪的关键事实要素，准确归纳检方指控犯罪的事实要点和双方争议焦点，将关乎定罪的证据、事实和法律规定为一炉，开展更具针对性和说服力的辩护。

中观层面，无罪辩护是对犯罪构成要件事实的消解。

每一个犯罪构成要件，一般又包含若干构成要素，因此也可以是对犯罪构成要件要素事实的消解。

犯罪构成要件事实或者犯罪构成要件要素事实，是对应犯罪构成要件或要素的案件事实。

辩护人对起诉书指控杨某犯滥用职权罪的六条理由的归纳，并非随意为之，而是紧紧围绕滥用职权罪的构成要件或要素进行的控罪事实归纳。

其中第一、第三、第四项理由是关于指控杨某存在滥用职权行为的事实归纳，第五条是就指控杨某实施滥用职权的主观动机事实的归纳，第六项是就滥用职权行为造成的损失结果的归纳，第二条是关于滥用职权行为与损失结果之间因果关系的归纳。

通过这一归纳，准确把握了检方指控的要点，同时也为辩护工作指明了方向、明确了标靶。

微观层面，在明确标靶的基础上，辩护人针对这六条控罪理由，或者根据在案证据所证明的事实，或者依照法律、司法解释的规定，或者根据逻辑和经验法则，条分缕析，全面出击，各个击破，六条控罪理由分崩离析，法院对此项指控罪名不予认定，当在情理之中。

作者简介

窦荣刚，山东求是和信律师事务所合伙人、企业合规法律事务中心主任兼商事犯罪辩护部主任，知名专业刑辩律师，企业合规师。

2008年以来专业从事刑事辩护，有25起无罪辩护成功案例、6起免刑成功辩护案例，成功辩护的扬州吴毅贪污案被最高法院发布为非法证据排除指导案例，两个案例被陈瑞华教授《刑事辩护的艺术》分别以专章介绍。

理论、实务成果分别荣获全国律协、人民日报全国律师最佳辩护词评选优秀奖、山东省第十三届律师业务理论研讨会一等奖、2016年山东省法学会重点课题一等奖等奖项，或在《法制日报》《律师与法制》《上海法治报》等国内重要期刊发表。

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文章来源参考：头条-十亿拆迁计划，伙同丈夫非法受贿314万元，掇刀区开庭一审！

内容审核：石强律师

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