定位区拆迁计划方案范本，公司经营权承包合同的审查要点

定位区拆迁计划方案范本，公司经营权承包合同的审查要点

一、公司经营权承包合同的审查要点

公司经营权承包合同的审查要点

目 录

一、引言

二、律师对承包合同的审查要点

（一）对承包合同的合法性审查

（二）对承包合同的主体审查

（三）对承包经营权范围约定条款的审查

（四）对承包合同利益分配条款的审查

（五）对承包合同债务连带责任条款的审查

（六）对承包合同中保证公司资产不减值条款的审查

三、结语

一、引言

企业承包经营是我国自20世纪80年代初，运用“所有权与经营权分离”的理论，推进国有企业改革、增强国有企业活力而采取的企业经营模式改革，其实质是将企业的财产权与经营权分离。鉴于传统国有企业的治理结构实行权力高度集中的厂长或经理负责制，容易导致承包人一手遮天的道德风险和决策风险，致使国有企业的承包经营模式逐渐被公司制模式所取代。但在公司制普遍建立后，仍然存在部分公司尤其是中小型有限责任公司采用承包经营权的模式进行经营的现象，一些新型企业如基金公司对该种模式尤为亲睐。

由于我国《公司法》等法律法规对公司经营权并无明文规定，也未予禁止，于是在理论界和实践中对公司经营权的承包屡屡出现争议。当然在律师实务中也难免会遇到客户要求审查类似合同。本文拟从公司法、合同法的基本原理出发，对律师如何就公司经营权承包合同的重要条款进行审查，进行简要分析。

本文并不考虑律师对合同审查的立场以及具体合同交易目的差异，仅从相对中立的角度以及合同基本架构去考量如何对此类合同的重要条款进行审改；同时鉴于目前采取经营权承包方式的多数为有限责任公司，所以本文也仅涉及有限责任公司经营权承包问题，文中所称公司均为有限责任公司。

二、律师对承包合同的审查要点

（一）对承包合同的合法性审查

合同审查首要考虑的就是合同的有效性，而对公司经营权承包合同的效力，目前理论界仍然存在一定的争议：

合同无效的观点：将公司以发包给他人承包经营，实质上是以承包经营的方式代替公司内部机关亲自经营管理公司，该行为违反了公司法和公司章程关于股东会、董事会职责的具体规定。如《公司法》第47条明确规定，董事会应当决定公司的经营计划和投资方案，制定公司的年度财务预算、决算方案等。将公司发包给他人经营管理，将可能导致公司治理结构的瘫痪，这与公司法的立法精神是相悖的。

合同有效的观点：公司经营权承包合同系合同双方意思自治的结果，并且没有违反法律和行政法规的强制性规定。公司将经营权进行承包，这种公司经营安排并没有损害公司利害关系人的利益，甚至在某种程度上能达到优化治理的目的——由善于经营的承包人对公司负责全权承包经营，而投资者则享有风险相对较小的利润收益，这种专业化模式有利于承包人、投资者各展所长，有利于公司的发展。

而笔者比较赞同承包合同有效，理由如下：

首先，我国《公司法》并未明确禁止公司采取承包方式进行经营，从“私法自治”的原理，法无明文禁止的，应当遵从合同主体的意愿；

其次，《公司法》所确立的股东会、董事会与监事会的组织结构，当事人设立公司必须遵循这些规定，否则将导致行为无效的法律后果。但是公司设立后将公司经营权承包给第三人经营并不必然违背公司法定主义的原则，所以因此签订的承包合同整体效力不应遭到否定；

第三，根据《合同法》所规定的“合同部分无效的，不影响其他部分效力”的原则，即使公司在承包经营过程中违反了《公司法》关于公司治理、会计制度等规定中的强制性法律规范，也仅能否定该条款的效力，而不影响其他未违反强制性规定的条款有效性，因此不能否认承包合同的整体效力。

综上，对公司采取承包方式经营所签订的合同整体而言，效力是肯定的，只有其中违反法律强制性规定的条款效力应当予以否定。

（二）对承包合同的主体审查

1、承包合同的发包人

对于承包合同究竟该选择公司还是股东作为发包人，我们认为应当以公司作为发包方为宜。

首先，公司是独立的法人，对其财产享有完整的所有权，即占有、使用、收益和处分，将公司发包给他人经营，实质上是对财产权的一种处分，该权利理应属于公司。而对股东而言，其享有的权利在公司法上更多体现为对出资的财产权，最明显体现为分取利润。

其次，根据《公司法》的规定，公司经营方针和投资计划的决定权归属股东会，而经营权的具体执行由董事会行使，而无论股东会还是董事会均作为公司内部治理机构，其权利来源应当属于公司，当然不宜作为发包主体。

再次，股东对其投资的公司收益来源只能是分取公司利润，如果以股东为发包人，其获取承包人缴纳的承包费显然有悖公司设立的初衷。同时因为公司经营需要严格按照财务会计制度进行成本核算并缴纳相关税费，如果承包人未按照公司财务会计制度将公司部分收益在税前作为承包费直接缴纳给股东，将可能陷公司于偷税的不法境地。

第四，从操作层面而言，公司经营权的发包，程序上需要由决策机构（股东会）进行决议，涉及国有资产的还需要国资监管部门批准同意。但如果以股东作为发包人，在出现对该决议持异议的股东时，其不可能作为主体签署承包合同，这将导致承包合同无法签订和履行。

2、承包合同的承包人

就承包合同的承包人而言，只要预期能够为公司带来收益的人，笔者认为都可以成为承包人，无需做过多限制。一般而言依据承包人和公司的关系，可以分为公司内部人承包和公司外部人承包两种，其中内部承包人又分为公司股东承包和股东之外的内部人承包；外部人承包指不在公司担任职务且不隶属于公司的自然人，法人或其他民事主体对公司的承包。

值得讨论的是股东作为承包人的情形，依据现行《公司法》规定，公司经营方针和投资计划的决定权属于股东会，因此公司经营权承包决议必须通过股东会形成。若在股东作为承包人，其具有股东和承包人的双重身份，而现行《公司法》并未明确规定其应当回避。如果拟承包股东绝对控股，则其完全决定将公司承包给自己，这与公司法股东对公司诚信义务要求是不符合的，也容易使承包缺乏监督而生道德危机。所以当股东作为承包人时，应作必要的限制，在现行立法没有明确的情况下，笔者建议可以在公司章程中对股东拟承包经营公司时股东会的表决机制进行特别约定。

所以律师在审查该部分条款时，应当结合公司章程约定进行。

（三）对承包经营权范围约定条款的审查

公司经营权，现行法律并未明确的概念界定。从《公司法》对公司治理机构的职权规定来看，承包经营权显然不是独立于公司股东会、董事会、监事会的单独权利，而应当是与公司经营有关的部分权利组合。但作为公司治理机构（股东会、董事会、监事会）而言，其职权不完全仅仅局限于经营权，而且有些职权从性质上来说是不可以通过承包方式进行让渡的。比如对于修改章程、增减注册资本、发行公司债券、合并、分立、解散、清算或者变更公司形式等涉及公司前景和股东根本命运的职权而言，不可能成为承包经营权的内容。

二、工程分包合同的主体资格怎么审查

法律分析：

首先，建设工程合同主体应具有一定的权利能力和行为能力。

建设工程合同的主体一般应为法人单位。

二是资质证书。

所承包的工程范围应与该企业的级别范围相符。

三是承包人在施工所在地建筑管理部门办理的施工许可手续。

外地施工企业进入本地区施工，应根据当地政府的有关规定办理施工许可证。

法律依据：

《建筑法》第二十二条 建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。

建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

三、承包方的资格审查些什么内容

(1)建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。

有两种情况：

①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效;内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。

②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效;其他情况(法人不知道、反对、不准备履行)认定合同无效;当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。

(2)临时机构对外发包工程的合同效力。

审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。

(3)筹建单位对外发包工程的合同效力。

审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。

承包方的资格审查：

主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书(允许低于资质等级承揽工程)、是否办理了施工许可证。

施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。

跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。

四、承包方和发包方的责任

发包方与承包方的责任：

1、发包方，发包方应按照约定向承包方支付工程价款，按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等；

2、承包方，对所承包企业的财产没有任何处分权，并不得将所承包企业的财产转让、变卖、转移、抵押、出租或赠与；

定期向所承包企业的董事会报送企业财务报表。

【法律依据】《建筑法》第十五条建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。

发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。

不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

第十六条建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。

建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。

五、应该怎么审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格

法律分析：

首先，建设工程合同主体应具有一定的权利能力和行为能力。

建设工程合同的主体一般应为法人单位。

二是资质证书。

所承包的工程范围应与该企业的级别范围相符。

三是承包人在施工所在地建筑管理部门办理的施工许可手续。

外地施工企业进入本地区施工，应根据当地政府的有关规定办理施工许可证。

法律依据：

《建筑法》第二十二条 建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。

建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

六、承包经营权行使要注意哪些问题

法律分析：

一、证照审查。

区分营业执照，看其是持《企业法人营业执照》的独立法人，还是持《营业执照》分支机构或其他经济组织。

二、资质审查。

国家对从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程活动的建筑业企业实行资质管理，应审查签订分包合同的主体是否具有相关资质。

三、经办人审查。

经办人系法定代表人的，可直接签订分包合同，无需单位授权；

之外的其他任何委托代理人，应持单位出具的《授权委托书》及其身份证复印件，明确其身份和授权范围后方可签约。

法律依据：

《中华人民共和国建筑法》 第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；

但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；

分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

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文章来源参考：头条-定位区拆迁计划方案范本，应该怎么审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格

内容审核：熊世红律师

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