新拆迁条例第二十八条受质疑，《拆迁条例》

新拆迁条例第二十八条受质疑,《拆迁条例》

1月30日下午，北京大学法学院陈明楼。原定在这里举办的一个研讨会，临时增加了一项议程：讨论刚刚公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(此条例也被媒体称为“新拆迁条例”)征求意见稿。

经多次修改的征求意见稿，于1月28日深夜全文公开，征求公众意见。

学者们普遍表示，尽管与“旧拆迁条例”相较，征求意见稿已有巨大进步，但与公众预期相比，仍有相当差距。

“事实上，这个征求意见稿只是对‘旧拆迁条例’作了技术上的修改，并未触动导致拆迁顽疾的相关制度。”北京大学法学院院长助理王锡锌教授说。王锡锌多次受国务院法制办之邀发表意见。

“公共利益”议决机制缺失

以“公共利益”名义拆迁，却盖起了商品房;打着“旧城改造”的幌子，实质却是“经营城市”……对“公共利益”范围的过度扩张，被普遍视为引发各类拆迁惨剧的症结之一。征求意见稿则以列举的方式，首次对何为“公共利益需要”作了明确规定。不过，参与研讨的专家对列举的“公共利益需要”提出了质疑。

列举的内容包括一系列“国家重点扶持并纳入规划的公共事业”的需要，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设和危旧房改造的需要，以及国家机关办公用房建设的需要等。

“何为国家重点扶持并纳入规划?地方政府是否也包括其中?经济适用房、旧房改造、国家机关办公用房难道都是公共利益需要?”北京大学法学院张千帆教授说，这些问题如不厘清，将极大拓宽“公共利益需要”的范围，回到“旧拆迁条例”的老路上。

更重要的情况是，在一个几万人居住的小区，菜市场、购物商场等为生活所必需，这些项目显然一定程度上也是公共利益需要，将来如何处理?更复杂的是，如果一个招商引资项目，有利于当地经济增长，能为当地带来大量财税收入，吸纳就业并提高当地居民生活水平，是否也符合公共利益，又该如何权衡?

事实上，无论是《宪法》、《物权法》还是《城市房地产管理法》，述及政府征收公民房屋必须具备的法定条件时，“为了公共利益”均居首位。但正由于界定起来非常困难，争议极大，《物权法》等将这一问题搁置。

“我认为，如何界定本身并不重要，重要的是依靠什么主体、什么程序来界定公共利益。只有实现公民广泛民主参与，才能真正保证征收符合公共利益。”张千帆说。

王锡锌表示，除公共利益、私人利益外，的确需要考虑如生活必需的菜市场、商场等类似的混合利益需要。修建一个菜市场，便民生活，可能有很多周边居民赞成，但也不排除有一些居民因种种原因反对。如何决策?这就必需通过一个民主议决程序。

在他看来，类似情形中决策起来最为困难的，莫过于因招商引资带来的征收。“如果有一个良好的民主议决程序，政府就必需提供证据，证明这个项目能带来多少财税，吸纳多少就业，能在多大程度上提高当地居民生活水平。尤其重要的是，一旦实际结果达不到承诺水平，必须有人为此负责。”王锡锌说。

细察征求意见稿，“征收程序”一章，规定了一系列程序，包括县级以上政府组织论证、公告相关事项;采取论证会、听证会等方式，征求被征收人、公众和专家意见;对征收决定予以公告等。如被征收人对决定不服，可申请行政复议，也可依法向法院提起行政诉讼。

让王锡锌颇感遗憾的是，对于重大分歧和争议，征求意见稿选择了报请上级政府“行政裁决”的方式。

在他看来，本来最好的“民主议决”是通过各级人大或法院。当各方对征收决定出现重大争议时，可交由法院司法裁决，也可交付人大常委会甚至人民代表大会投票表决。

“一部条例解决不了所有的拆迁问题，公众不应寄予太高期望。”王锡锌说。

给强制拆迁留了口子?

遭到与会专家集体“声讨”的，是征求意见稿第二十八条。该条规定，被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼;在行政复议、行政诉讼期间，不停止补偿决定的执行。

这一规定被专家们视为给强制拆迁“开了口子”。

在美国华盛顿大学法学院农村发展研究所李平教授看来，上述规定意味着，即使被征收入不同意补偿决定，也并不妨碍强制拆迁。“这与禁止强制拆迁的原则互相矛盾，是整部征求意见稿中最大的败笔。”他说。

李平认为，即便与现行《土地管理法》和此前国务院发布的有关文件相比，这一规定也是个“退步”。“如果行政复议或法院裁决不支持征收人，最终也无法达成补偿协议，强制拆迁导致的损失怎么办?”

有专家主张，如被征收入不同意补偿决定，申请行政复议或提起行政诉讼后，征收人应立即中止补偿决定和拆迁的执行。

“国务院法制办小范围征求意见时，我们也是主张删除这一条的。”王锡锌说。但他指出，这一“败笔”之所以最后仍被留下，过错并不在条例起草者，而在现行《行政诉讼法》和《行政复议法》。

这两部法律均以“不停止执行”为原则。行政相对人对某项行政行为不服，申请行政复议或提起行政诉讼，但并不影响执行。如是导致了一个明显的悖论，如果不停止执行，那么申请行政复议或提起行政诉讼还有什么意义呢?

法学界很多专家都呼吁，修改上述两部法律时，废除“不停止执行原则”，改为以“停止执行”为原则。

王锡锌表示，在《行政诉讼法》和《行政复议法》未作出修改之前，专家们抨击的这个“败笔”恐怕很难解决。

专家认为第四十条也有问题

受到诟病的，还有附则中第四十条的相关规定。该条规定，非因公共利益的需要，拆迁国有土地上单位、个人的房屋的，建设单位应当编制具体实施方案，并报房屋征收部门批准。

“让房屋征收部门批准什么?批准它符合公共利益需要吗?”中央编译局比较政治与经济研究中心研究员高新军针对这一条发问。他尖锐地指出，该条款显示出，立法者向既得利益集团作了妥协。[page]

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