新疆拆迁补偿评估规定，违法拆除未经法定程序认定为违法的房屋应当按市场价值予以赔偿

新疆拆迁补偿评估规定，违法拆除未经法定程序认定为违法的房屋应当按市场价值予以赔偿

一、违法拆除未经法定程序认定为违法的房屋应当按市场价值予以赔偿

1.违法建筑一般指违反土地管理法、城乡规划法等“公法”，但从民法典的“私法”角度来看，并不能因其违反城乡规划规定而否定其财产属性，在经有权机关依法定程序认定其为违法建筑之前，更不能径行否定其合法性。行政执法机关违法强制拆除房屋的行为必然给权利人造成财产损害，权利人依法享有获得行政赔偿的权利。

2.推定未经有权机关认定的房屋为合法并按照合法建筑的标准予以赔偿，体现了司法对产权的保护精神和对行政机关违法行使职权的惩罚。在确定赔偿标准时不应使权利人获得的行政赔偿低于因依法拆迁所应得到的补偿，即不应低于赔偿时该地段类似房屋的市场价值。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额，更有利于公平、公正解决问题，确保当事人获得及时、公正的救济。

案件索引

一审:新疆维吾尔自治区喀什市人民法院(2020)新3101行初3号(2020年5月30日)

二审:新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院(2020)新31行终27号(2020年11月28日)

申请再审:新疆维吾尔自治区高级人民法院(2021)新行申18号(2021年1月29日)

基本案情

再审申请人(一审被告、二审被上诉人):喀什市城市管理局。

被申请人(一审原告、二审上诉人):江某龙。

1991年始，江某龙居住在喀什市某路某桥区域(原某预制厂)河滩地旁。1996年8月23日，喀什市第一建筑公司(甲方)与江某龙(乙方)签订《土地使用租赁合同》，将某预制厂西边的34.6亩地租给江某龙使用，租期从1996年8月1日至2021年8月1日止。2019年8月7日，喀什市城市管理局(以下简称喀什城管局)认为江某龙在上述地段建设的1524.9平方米建设物，未办理任何手续，属于违法建筑，违反了《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称城乡规划法)第四十条及《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十五条规定，依法作出违建通字2019第0807号《违法建筑通知书》，并于当日向江某龙送达，通知其限期拆除。2019年8月13日，喀什城管局拆除该区域内江某龙自建房屋400平方米。8月15日，喀什城管局根据城乡规划法第四十条、第六十四条等规定，作出201906号《行政处罚权利告知书》，对江某龙拟作出限期3日内自行拆除违法建筑，并告知拟处罚人在接到告知书之日起3日内，可以提出陈述、申辩和要求听证的权利。8月17日，江某龙向喀什城管局提交听证申请书。江某龙认为喀什城管局拆除其400平方米房屋的行为违法，并对其造成损失，故诉至法院请求依法确认拆除行为违法，判令赔偿损失605000元。

裁判结果

一审法院认为，根据新疆维吾尔自治区人民政府《喀什市开展相对集中行政处罚权工作批复》，喀什城管局为喀什市人民政府工作部门，集中行使具体职权。一、喀什城管局于2019年8月7日作出违建通字2019第0807号《违法建筑通知书》，从内容看，该行为属行政处罚，必须遵循法定处罚程序。但喀什城管局在作出涉案处罚决定前，没有履行处罚前的告知程序，在江某龙提出听证的申请后亦未进行听证。且喀什城管局在庭审中未提交证据原件，不符合书证的要求。综上，喀什城管局强制拆除江某龙房屋的行为违法。二、根据城乡规划法第四十条、第六十四条规定，案涉1524.9平方米建筑物属未经政府相关部门批准擅自建设的违法建筑，违法建筑本应拆除，并不属于合法权益，江某龙要求喀什城管局对拆除的其中400平方米涉案房屋进行赔偿的请求，依法不予支持。因违法强拆而对存放于房屋内物品造成的经济损失5000元，喀什城管局未能提供已将屋内物品搬离的相关证据，故对江某龙要求喀什城管局赔偿房屋内物品造成的经济损失5000元的请求予以支持。遂依法判决:一、确认喀什城管局强制拆除江某龙房屋的行为违法;二、喀什城管局向江某龙赔偿房屋内物品造成的经济损失5000元;三、驳回江某龙的其他诉讼请求。

江某龙不服上述判决，上诉至喀什地区中级人民法院，该院认为，一、根据城市规划法的规定，房屋所在地的城市规划行政主管部门具有违法建筑的认定权，喀什城管局在本案中并未提供证据证明就涉案房屋是否违法已向规划部门征求意见。喀什城管局仅以《违法建筑通知书》作为行政执法的依据，认定事实不清，适用法律错误。故喀什城管局强制拆除江某龙400平方米自建房屋，未作出强制拆除决定，也未以书面形式催告，其强制拆除行为违反法定程序。二、新疆喀什噶尔河流域管理局出具《证明》证实江某龙经其同意在案涉区域进行防洪，填坑、平地、种树、开挖鱼池、建住宅房、修鸡舍鸭棚等。按照信赖保护原则，江某龙的正当信赖利益应当予以保护，喀什城管局违法拆除其房屋应当予以赔偿。对于赔偿数额，因喀什城管局对被拆除房屋为砖混结构没有异议，且该房屋为自建房，二审法院综合考虑涉案房屋的地理位置、房屋用途、房地产价格波动，加之赔偿数额不能低于当时的补偿数额，酌定价格为1500元m2。江某龙诉请涉案房屋补偿价格1500元m2，合计为60万元符合喀什市经济规律和市场价值规律的价格。遂依法判决:一、维持新疆维吾尔自治区喀什市人民法院作出的(2020)新3101行初3号行政判决第一项、第二项、第三项;二、喀什城管局赔偿江某龙房屋损失600000元。

喀什城管局对上述判决不服，向新疆高院申请再审。新疆高院认为，一、喀什城管局在拆除江某龙涉案房屋前，喀什城管局或其他具有相关职权的行政机关并未对涉案房屋是否为违法建筑作出相关决定。在此情形下，喀什城管局径行拆除涉案房屋，明显违反法律规定。二、由于喀什城管局拆除江某龙涉案房屋的行为违法，依据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，喀什城管局应当承担相应的赔偿责任。由于涉案房屋并未被依法认定为违法建筑，出于保障当事人合法权益的目的，考虑到涉案房屋已经灭失无法评估，原审法院综合考虑涉案房屋的地理位置、房屋用途、房地产价格波动情况，依据赔偿数额不低于补偿数额的原则，酌定涉案房屋价值为1500元平方米并无不当。喀什城管局在拆除房屋时对屋内物品既未进行清点，亦未予以妥善安置，江某龙主张屋内损失为5000元，并未超出合理范围，原审法院依据江某龙的主张认定屋内损失为5000元，亦并无不妥。新疆高院裁定驳回喀什城管局的再审申请。

案例注解

本案涉及未经法定程序认定的建筑物的性质问题以及违法强拆上述建筑引发的行政赔偿问题。笔者认为需要对行政机关作出的强制拆除行为进行合法性审查，并从保护行政相对人权益和体现对违法行政行为的惩罚性两方面确定行政赔偿的原则和数额。

一、违法建筑物的界定及认定机构、程序

1.目前，我国法律、法规对违法建筑没有明确的概念，学界对违法建筑物的概念也并不统一，但普遍认为，违法建筑物在客观上违反了土地管理法、城乡规划法等相关法律、法规，表现为非法占用土地建设或者未取得建设工程规划许可证等法定建设许可，或者未按照建设许可证的规定擅自建筑的建筑物、构筑物。

2.根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门限期拆除在非法转让、占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让、占用的土地上新建的建筑物和其他设施。城乡规划法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

要准确适用法律作出限期拆除违法建筑决定，必须仔细斟酌上述法律的适用范围、针对对象以及赋予不同行政机关的具体职权。土地行政主管部门对非法占用土地建房的行为具有认定、处罚的职权，而城乡规划主管部门作为规划的编制、监督实施和建设工程的规划许可审批单位，具有对建筑物是否违反规划、是否构成违法进行认定的职权。城市管理行政综合执法机关(以下简称行政执法机关)集中行使行政处罚权，按照《中华人民共和国行政强制法》规定程序对违法建筑物进行调查、处罚，但并不具有认定建筑物是否违法的职权。各行政机关应依据不同的法律规定相互配合、依法行使职权。

3.强制拆除违法建筑属于典型的行政强制执行，会对行政相对人的财产造成不可恢复的严重后果，必须严格遵循关于行政强制执行的程序规定。根据城乡规划法及行政强制法规定，对涉嫌违法建筑，首先应当由城乡规划部门对其是否属于违反城乡规划且应当拆除的情形作出认定;对符合法定拆除情形的，由城乡规划主管部门作出责令限期拆除的书面决定，由当事人自行拆除违法建筑，同时，应当告知当事人相关事实、理由和依据，听取当事人的陈述、申辩;再次，当事人在法定期限内未拆除的，由人民政府责成有关部门强制拆除违法建筑。行政机关在作出强制执行决定前应当书面催告当事人履行义务，将公告与催告相结合，听取当事人的陈述、申辩，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人;第四，当事人逾期仍拒不拆除的，方可启动强制拆除程序依法予以强制拆除。

二、未经有权机关依法定程序认定为违法的房屋被行政机关违法拆除，权利人依法有权获得赔偿

违法建筑一般指违反土地管理法、城乡规划法等“公法”，但从民法典等“私法”角度来看，并不能因其违反城乡规划规定而否定其财产属性，在经有权机关依法定程序认定其为违法建筑之前，更不能径行否定其合法性。

建造房屋属于事实行为，虽然未取得建设规划审批手续，建造人可能不能通过行政登记取得该房屋的合法的所有权，但不影响建造人因建造而原始取得对房屋占有、使用的权益，建造人对房屋事实上的占有是民法典所保护的物权利益，禁止包括行政机关在内的任何人对其“占有”进行侵害，以维护社会生活秩序和财产秩序的稳定性。依法行政要求行政机关依行政管理法以及行政组织法规定行政，即，行政机关既要依法定职权行政，还要依法定程序行政。未经主管部门认定为违法即强制拆除房屋，其程序违法性表现在两个方面:一是超越法定职权。法无授权不可为。行政执法机关不具有认定违法建筑的职权，在其作出行政处罚的同时认定房屋为违法建筑，构成超越职权;二是违反法定程序。根据上述认定、拆除违法建筑物的法定程序，未对建筑的性质进行认定，或者未作出限期拆除决定、强制执行决定，或者未经过催告程序、未保障当事人的陈述和申辩权利，径行拆除涉嫌违法建筑，均构成违反法定程序。同时，因为涉嫌违法的建筑的性质未经认定，强制拆除行为没有充分、确凿的证据支持，实体上亦缺乏事实依据。

国家赔偿法规定，行政机关及其工作人员违法行使行政职权造成财产损害的，受害人有获得赔偿的权利。行政执法机关违法强制拆除房屋的行为必然给权利人造成财产损害，房屋建造人或实际占有人依法享有获得行政赔偿的权利。以上就是未经有权机关法定程序认定为违法的房屋被违法拆除，权利人应当获得赔偿的私法及公法法律依据。

三、未经有权机关依法定程序认定为违法的房屋被行政机关违法拆除，赔偿标准及赔偿数额的确定

违法强制拆除行为给当事人造成财产损害，赔偿标准和赔偿数额如何确定，审判实践中有不同的观点。一种观点认为，被拆除房屋违反建设规划相关法律规定，自始违法，既不能成为合法建筑，当事人也不能通过行政登记等取得合法的所有权，强制拆除行为虽然违反了法定程序，但对房屋的违法性质并不产生实质性的影响，因此应当按照拆除违法建筑的补偿标准，仅对建筑材料、屋内物品等损失予以补偿。另一种观点认为，未经有权机关认定不能径行否认被拆除房屋的合法性，为保护人民群众的财产权益，同时也体现对违法行政行为的惩罚，应当推定被拆除房屋为合法建筑，按照市场价值予以赔偿。笔者同意第二种观点，理由如下:1.未经有权机关认定，即表示房屋的性质完全未经法定程序认定，人民法院也不能以其没有建设规划相关手续在赔偿标准方面否定其合法性，如果按照违法建筑的赔偿标准仅对建筑材料进行赔偿，实质上变相地认定了被拆除房屋违法;2.主张被拆除房屋为违法建筑物，并按拆除违法建筑物的标准进行赔偿，没有事实和法律依据，可能构成再次违法;3.遏制公权、保护私权是法治政府、法治社会建设的基本要求。推定未经有权机关认定的房屋为合法，并按照合法建筑的价值予以赔偿，体现了司法保护产权的精神和对行政机关违法行使职权的惩罚。

因违法强制拆除房屋引发的行政赔偿，在确定赔偿标准时不应使权利人获得的行政赔偿低于因依法拆迁所应得到的补偿，即不应低于赔偿时该地段类似房屋的市场价值。由于房屋已被拆除，房屋的价值无法通过评估方式确定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。对于本案被拆除房屋，人民法院根据权利人的赔偿请求，结合房屋的结构、面积、地理位置以及当地市场价值等多方面因素，全面充分考虑当事人的损失，确定赔偿金额，更有利于公平、公正解决问题，确保当事人获得及时、公正的救济。

行政机关违法拆除未经法定程序认定为违法的房屋，应当按合法建筑的市场价值予以赔偿，体现了对当事人财产权益的保护，也体现了依法行政中“有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿”的理念。

二、责令拆除违法建筑是什么行政行为

违法建筑的认定及拆除程序中政府部门未听取当事人意见并保障其复议、诉讼等权利，法院确认拆除行为违法！

——应某与某街道办事处行政强制案法律解析

【裁判要旨】

本案中，某街道办事处认定案涉建筑为违法建筑并处置前，未充分核实案涉建筑的当事人身份，未听取应某意见并记录、复核，且某街道办实施的拆除行为在应某提起行政诉讼或行政复议的期限内，未在公证机构或无利害关系第三方见证下实施强制拆除，故某街道办事处拆除行为违反法定程序，法院确认该拆除行为违法。

【当事人信息】

原告：

应某

被告：

某街道办事处

【案情简介】

应某系Z省J县X村人。

2004年10月10日，应某与发包方X村村民委员会第四组签订《农村土地承包合同》，合同第三条载明，“承包土地为农业用途，未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。

2004年10月15日，应某取得农地承包权（2004）第1314号农村土地承包经营权证，该证载明承包方式为家庭承包经营，承包土地用途为农业用途。

承包地总面积为1.637亩，承包地块两块分别为水田0.273亩，鱼塘1.364亩。

后应某在该承包地块内修建案涉建筑，用于居住使用。

2019年3月5日，某街道办事处向应某父亲送达《责令限期拆除通知书》，以案涉建筑为违法建筑为由要求限期拆除。

2019年3月13日，某街道办事处组织人员对案涉建筑进行了拆除。

应某向法院诉请：

一、某街道办事处拆除案涉建筑的行为违法；

……

【法院判决】

一、确认某街道办事处拆除应某案涉建筑的行为违法；

……

【案例解析】

本案主要争议焦点为：

1、案涉建筑物性质如何认定，是否为违法建筑？；

2、街道办事处实施的拆除行为是否符合法定程序？

一、关于案涉建筑性质：

依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。

本案中，应某的土地承包经营权证中写明土地用途为农业用途，其土地承包经营合同中也明确载明：

承包土地属农业用途，不得进行非农建设。

现应某在其承包经营的地块内构筑建筑居住使用，违反土地利用总体规划，改变了农用地用途，没有办理用地和建设规划手续，某街道办事处认为案涉建筑系违法建筑并责令限期拆除，并无不当，法院予以支持。

二、关于案涉拆除行为的程序：

依据《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定，乡镇人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人意见，并应当进行记录、复核；

第十六条规定，乡村违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或申请拆除的，由乡镇人民政府组织强制拆除；

第十九条规定，实施强制拆除的，应当书面告知当事人到场；

当事人不到场的，应当在公证机构或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除。

某街道办事处认定案涉建筑为违法建筑并处置前，未充分核实案涉建筑的当事人身份，未听取应某意见并记录、复核；

某街道办事处实施的拆除行为在应某提起行政诉讼或行政复议的期限内，未在公证机构或无利害关系第三方见证下实施强制拆除，故某街道办事处拆除行为违反法定程序。

【律师提示：

本案中审理法院引用的是地方性法规，在实务中对于违法建筑的拆除程序也可以适用《中华人民共和国强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定】

综上，案涉建筑系违法建筑，某街道办事处拆除行为违反法定程序，应予撤销，但案涉建筑已被拆除，不具有可撤销内容，法院予以确认违法。

【相关法条】

《中华人民共和国土地管理法》

第七十六条 对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。

【现为《中华人民共和国土地管理法(2019修正)》第七十七条】

《中华人民共和国行政强制法》　　

第三十五条　行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。

催告应当以书面形式作出，并载明下列事项:

　　（一）履行义务的期限；

　　（二）履行义务的方式；

　　（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；

　　（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。

第三十六条　当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。

行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。

当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

第三十七条　经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。

强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项:

　　（一）当事人的姓名或者名称、地址；

　　（二）强制执行的理由和依据；

　　（三）强制执行的方式和时间；

　　（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

　　（五）行政机关的名称、印章和日期。

在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。

第四十四条　对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

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三、违法建筑未按法定程序拆除，法院确认拆除行为违法！

上诉人(原审被告)：

株洲市天元区人民政府。

住所地：

株洲市天元区株洲大道一号。

另查明：

2015年12月30日，《株洲市天元区人民政府办公室关于印发株洲市天元区治理违法建设协调监察大队主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(株天政办发[2015]30号)(以下简称《通知》)明确设立治违大队，为天元区政府直属副科级事业单位。

主要职责：

(一)负责组织协调、监督检查、考核全区职位工作。

(二)负责下达全年防违、控违、拆违目标任务。

(三)负责接受国土、规划部门的委托组织对违法建设的认定工作。

(四)负责联合城管监察、国土、规划等相关职能部门组织对违法

四、行政机关强制拆除违法建筑违法，但未对被强拆人合法权益造成损害的，不予赔偿

法律分析：

这四种情形可以不拆除。

1.影响建筑物和主体结构的安全。

如果部分建筑物被拆除，将影响建筑物的结构的安全性。

或者整体拆除建筑物将影响相邻建筑物和主体结构安全。

在这种情况下，可以不拆除违章建筑。

2.凭借当前的技术条件无法拆除的。

由于建筑物或建筑物的地理位置的特殊性，根据现有的拆除的技术不能拆除的违章建筑物，可以不拆除。

3.拆除可能对公共利益造成重大损害。

拆除后，一些违章建筑物可能对公共利益造成重大损害，或者拆除后可能造成其他严重后果。

在这种情况下，违章建筑物可以不被拆除。

法律依据：

《中华人民共和国民法典》 第二百三十一条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

五、违法建筑不能拆除的情形

法律分析：

这四种情形可以不拆除。

1.影响建筑物和主体结构的安全。

如果部分建筑物被拆除，将影响建筑物的结构的安全性。

或者整体拆除建筑物将影响相邻建筑物和主体结构安全。

在这种情况下，可以不拆除违章建筑。

2.凭借当前的技术条件无法拆除的。

由于建筑物或建筑物的地理位置的特殊性，根据现有的拆除的技术不能拆除的违章建筑物，可以不拆除。

3.拆除可能对公共利益造成重大损害。

拆除后，一些违章建筑物可能对公共利益造成重大损害，或者拆除后可能造成其他严重后果。

在这种情况下，违章建筑物可以不被拆除。

法律依据：

《中华人民共和国民法典》 第二百三十一条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

六、责令限期拆除违法建筑不是行政处罚对吗

违法建筑的认定及拆除程序中政府部门未听取当事人意见并保障其复议、诉讼等权利，法院确认拆除行为违法！

——应某与某街道办事处行政强制案法律解析

【裁判要旨】

本案中，某街道办事处认定案涉建筑为违法建筑并处置前，未充分核实案涉建筑的当事人身份，未听取应某意见并记录、复核，且某街道办实施的拆除行为在应某提起行政诉讼或行政复议的期限内，未在公证机构或无利害关系第三方见证下实施强制拆除，故某街道办事处拆除行为违反法定程序，法院确认该拆除行为违法。

【当事人信息】

原告：

应某

被告：

某街道办事处

【案情简介】

应某系Z省J县X村人。

2004年10月10日，应某与发包方X村村民委员会第四组签订《农村土地承包合同》，合同第三条载明，“承包土地为农业用途，未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。

2004年10月15日，应某取得农地承包权（2004）第1314号农村土地承包经营权证，该证载明承包方式为家庭承包经营，承包土地用途为农业用途。

承包地总面积为1.637亩，承包地块两块分别为水田0.273亩，鱼塘1.364亩。

后应某在该承包地块内修建案涉建筑，用于居住使用。

2019年3月5日，某街道办事处向应某父亲送达《责令限期拆除通知书》，以案涉建筑为违法建筑为由要求限期拆除。

2019年3月13日，某街道办事处组织人员对案涉建筑进行了拆除。

应某向法院诉请：

一、某街道办事处拆除案涉建筑的行为违法；

……

【法院判决】

一、确认某街道办事处拆除应某案涉建筑的行为违法；

……

【案例解析】

本案主要争议焦点为：

1、案涉建筑物性质如何认定，是否为违法建筑？；

2、街道办事处实施的拆除行为是否符合法定程序？

一、关于案涉建筑性质：

依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。

本案中，应某的土地承包经营权证中写明土地用途为农业用途，其土地承包经营合同中也明确载明：

承包土地属农业用途，不得进行非农建设。

现应某在其承包经营的地块内构筑建筑居住使用，违反土地利用总体规划，改变了农用地用途，没有办理用地和建设规划手续，某街道办事处认为案涉建筑系违法建筑并责令限期拆除，并无不当，法院予以支持。

二、关于案涉拆除行为的程序：

依据《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定，乡镇人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人意见，并应当进行记录、复核；

第十六条规定，乡村违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或申请拆除的，由乡镇人民政府组织强制拆除；

第十九条规定，实施强制拆除的，应当书面告知当事人到场；

当事人不到场的，应当在公证机构或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除。

某街道办事处认定案涉建筑为违法建筑并处置前，未充分核实案涉建筑的当事人身份，未听取应某意见并记录、复核；

某街道办事处实施的拆除行为在应某提起行政诉讼或行政复议的期限内，未在公证机构或无利害关系第三方见证下实施强制拆除，故某街道办事处拆除行为违反法定程序。

【律师提示：

本案中审理法院引用的是地方性法规，在实务中对于违法建筑的拆除程序也可以适用《中华人民共和国强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定】

综上，案涉建筑系违法建筑，某街道办事处拆除行为违反法定程序，应予撤销，但案涉建筑已被拆除，不具有可撤销内容，法院予以确认违法。

【相关法条】

《中华人民共和国土地管理法》

第七十六条 对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。

【现为《中华人民共和国土地管理法(2019修正)》第七十七条】

《中华人民共和国行政强制法》　　

第三十五条　行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。

催告应当以书面形式作出，并载明下列事项:

　　（一）履行义务的期限；

　　（二）履行义务的方式；

　　（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；

　　（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。

第三十六条　当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。

行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。

当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

第三十七条　经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。

强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项:

　　（一）当事人的姓名或者名称、地址；

　　（二）强制执行的理由和依据；

　　（三）强制执行的方式和时间；

　　（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

　　（五）行政机关的名称、印章和日期。

在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。

第四十四条　对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

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文章来源参考：头条-新疆拆迁补偿评估规定，违法建筑不能拆除的情形

内容审核：高志鹏律师

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