泉州违建新法规房屋拆迁，上海专业建设工程律师：对违章建筑是否可以主张优先受偿权？

泉州违建新法规房屋拆迁，上海专业建设工程律师：对违章建筑是否可以主张优先受偿权？

一、上海专业建设工程律师：对违章建筑是否可以主张优先受偿权？

【基本案情】

2014年3月18日，海峡公司与和昌公司签订一份《工程建设施工合同》。合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等双方之间的权利义务进行了相应约定。海峡公司依约进行施工，因和昌公司未办理相关许可证件导致相关行政主管部门多次责令海峡公司停止施工。和昌公司至今已支付给海峡公司款项1.13亿元。因海峡公司向一审法院提出司法鉴定申请，一审法院依法委托福建省建融工程咨询有限公司进行相关鉴定，其出具《工程造价鉴定报告书》载明：“1.根据法院提供的鉴定资料及现场勘查，本工程已完成项目工程造价为260567418元；2.我司根据海峡公司提供的证据清单中的索赔资料进行鉴定，鉴定出索赔造价为10883552元，是否赔付由法院判决”。海峡公司为此预付本案鉴定费用共计1132611元。

一审法院依法向泉州市城乡规划局调查核实案涉工程是否依法取得建设工程规划许可证等证件。泉州市城乡规划局至今未书面函复，但电话函复案涉工程并无相关规划许可证件。

【裁判结果】

一审判决认定讼争《工程建设施工合同》无效，海峡公司对讼争工程不享有优先受偿权。二审判决就该两项内容予以维持。

【裁判理由】

城市规划事关经济、社会发展等社会公共利益。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该规定系效力性强制规范。因此，对于未取得建设工程规划许可证等审批手续的工程项目，当事人签订建设工程施工合同的，应当认定合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”本案中，双方当事人均确认，本案建设工程项目至今未取得建设工程规划许可证。海峡公司主张案涉工程建设工程规划许可证已经具备办理条件，和昌公司却迟迟不办理。但是海峡公司未举证证明和昌公司能够办理审批手续而未办理。且讼争工程至今尚未取得建设工程规划许可证是客观事实，因此，讼争《工程建设施工合同》无效。讼争建设工程因未取得规划部门颁发的许可证，涉案建筑工程系不可折价、拍卖的工程。因此，海峡公司对讼争工程不享有优先受偿权。

【律师点评】

本案是基于未取得建设工程规划许可证而衍生出的两个层次的问题，一个是合同效力问题，另一个是优先受偿权问题。

关于合同效力。法律和司法解释对于未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的建设工程施工合同的效力已有明确规定。但对于承包人以发包人能够办理审批手续而未办理为由主张合同有效的，应如何认定，尚不明确。本案将举证责任分配给承包人，符合谁主张谁举证的举证责任分配原则。

关于优先受偿权。未取得建设工程规划许可证的建筑属于违章建筑。对于违章建筑的处理方式通常包括：停止建设、限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或违法收入等。而在违法建筑被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑仍具有一定的使用价值。对于承包人能否对违章建筑享有建设工程价款优先受偿权的问题，有观点认为承包人对违章建筑不享有优先受偿权。也有观点认为，被认定为违章建筑并不意味着该建筑就完全丧失了价值，对于一些能通过补办手续转为合法建筑的，应当保护承包人的优先受偿权。本案明确了承包人享有优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。违章建筑因不宜折价、拍卖，故，承包人对违章建筑不享有优先受偿权。此外，从请求权基础角度来看，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定可知，违章建筑因未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，相关建设工程合同会被认定为无效。若合同无效，承包人将会丧失行使优先受偿权的请求权基础，因此，承包人对违章建筑不享有优先受偿权。

本案的审理对于规范建筑市场具有一定的指导意义。实践中大量存在先施工后办理建设审批手续的情形，造成建筑行业的乱象。通过本案的裁判指引，有利于引导承包人在签订合同前，注意审查项目工程是否已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，避免因建设工程被认定为违章建筑而导致后续陷入不利的局面，规范建筑企业依法依规办理行政审批手续。

林长宇律师，从业14年，现执业于北京盈科（上海）律师事务所。《东方卫视》、《中国教育电视台》等媒体对其代理的案件进行过报道，产生一定的社会影响，是典型的学者型律师，为众多客户提供过专业、系统的法律服务，善于根据客户的具体情况提供可行的解决方案。擅长：建设工程纠纷、房地产纠纷、公司法务、股权纠纷、经济纠纷、婚姻与继承等。林长宇律师在办理案件中擅于利用证据进行科学分析、论证，从而找出解决问题的突破口主张用先进的理念与务实的手段解决一切棘手的法律问题，靠实力赢得同行及当事人的尊重。www.shanghaijzgcls.com

二、上海建设工程律师林长宇：行使优先受偿权应注意的五个问题！

法律分析:

市城乡建设管理部门应当设立本市违法建筑的统一举报电话，并向社会公布。

任何单位或者个人发现违法建筑，可以向统一举报电话举报，也可以向拆违实施部门举报。

受理举报的部门应当为举报人保密。

市城乡建设管理部门接到举报后，应当立即转告所在区、县的拆违实施部门。

拆违实施部门应当在一个月内将查处违法建筑的情况反馈举报人。

法律依据:

《上海市拆除违法建筑若干规定》 第三条 市和区、县人民政府统一领导和负责所辖区域内拆除违法建筑工作，建立健全拆除违法建筑工作机制，完善、落实拆除违法建筑责任制，对拆除违法建筑实施部门进行考核。

市城乡建设管理部门和区、县人民政府指定的部门具体负责所辖区域内拆除违法建筑工作的综合协调。

市和区、县规划管理部门、房屋管理部门和城市管理行政执法部门（以下统称“拆违实施部门”）按照规划管理、物业管理等方面的法律、法规和市人民政府的规定，分别负责违法建筑的拆除，其具体职责分工，由市人民政府另行规定。

街道办事处、镇人民政府应当配合拆违实施部门做好违法建筑的拆除工作。

公安、工商等其他有关行政管理部门根据各自职责，协助做好拆除违法建筑的相关工作。

三、上海建设工程律师：行使工程优先受偿权的限制

任何权利的行使都是相对的，没有不受限制的绝对权利，承包人的工程优先受偿权也是如此。

根据法律规定，行使优先受偿权的对象是可折价、可拍卖的建设工程，因此，对于性质上不宜折价、不宜拍卖的建设工程，是不能行使优先受偿权的。

第一，公益优先是我国司法和立法所应遵循的一项基本价值取向，承包人行使优先受偿权不能超越社会公共或公益目标。

因此当建设工程涉及政府、军事等社会公共设施，以及学校、医院等社会公益设施的，承包人不得行使优先受偿权。

第二，从生存权优于其他一切权利的司法考量出发。

购买商品房的消费者的权利要优于承包人的优先受偿权，当消费者支付了全部或大部分购房款，承包人不得主张优先受偿权。

其中我们要注意，消费者仅限于购房自住者，购房目的是为了出租或者投资炒房的，将不能对抗承包人的优先受偿权。

同时，商品房的性质仅限于住房，写字楼或商铺不属于法律保护的对象。

而对于“大部分”购房款的认定，我们以超过商品房买卖合同总价款的50%以上为认定标准。

第三，动迁房安置工程是一项民生工程，它直接影响到众多被拆迁人的居住权。

如前所述，生存权优于承包人的优先受偿权，因此，当建设工程涉及的是动迁房安置工程的，承包人不得行使优先受偿权。

第四，违法建筑。

我们知道，违法建筑它不具有物权法上物的概念，它既不能进行权属登记，也不发生物权变动的法律后果，更不能通过折价或拍卖的方式使违法建筑予以转让、处分，因此，建设工程涉及违法建筑的，其性质同样归于不可折价、不可拍卖的建设工程。

林长宇律师，从业13年，现执业于北京盈科（上海）律师事务所。

《东方卫视》、《中国教育电视台》等媒体对其代理的案件进行过报道，产生一定的社会影响，是典型的学者型律师，为众多客户提供过专业、系统的法律服务，善于根据客户的具体情况提供可行的解决方案。

擅长：

建设工程纠纷、房地产纠纷、公司法务、股权纠纷、经济纠纷、婚姻与继承等。

林长宇律师在办理案件中擅于利用证据进行科学分析、论证，从而找出解决问题的突破口主张用先进的理念与务实的手段解决一切棘手的法律问题，靠实力赢得同行及当事人的尊重。

四、上海市违章搭建和违章建筑的认定 法律问题

法律分析:

上海市违章搭建和违章建筑的认定可以根据《上海市整治违章搭建和违章建筑的若干规定》来进行规定。

法律依据:

《上海市整治违章搭建和违章建筑的若干规定》

第二条 下列未经公房产权所有人同意的搭建，属违反《公房条例》的搭建（以下简称违章搭建），由房屋管理部门处理：

（一）在阳台上搭设的封闭性或局部封闭性的建筑物、构筑物；

（二）在天井中搭设的封闭性或局部封闭性的建筑物、构筑物。

第三条 下列未经规划管理部门许可的建筑物、构筑物，属《规划条例》所称的违章建筑，由规划管理部门处理：

（一）房屋加层、屋面升高的建筑物；

（二）庭园住宅和公寓的庭院内的建筑物、构筑物；

（三）街坊、里弄、新村等地区建造的依附于房屋外墙的建筑物、构筑物；

（四）逾期未拆除的未占用道路的施工临时建筑物、构筑物。

五、上海违章建筑 法律问题

法律分析:

市城乡建设管理部门应当设立本市违法建筑的统一举报电话，并向社会公布。

任何单位或者个人发现违法建筑，可以向统一举报电话举报，也可以向拆违实施部门举报。

受理举报的部门应当为举报人保密。

市城乡建设管理部门接到举报后，应当立即转告所在区、县的拆违实施部门。

拆违实施部门应当在一个月内将查处违法建筑的情况反馈举报人。

法律依据:

《上海市拆除违法建筑若干规定》 第三条 市和区、县人民政府统一领导和负责所辖区域内拆除违法建筑工作，建立健全拆除违法建筑工作机制，完善、落实拆除违法建筑责任制，对拆除违法建筑实施部门进行考核。

市城乡建设管理部门和区、县人民政府指定的部门具体负责所辖区域内拆除违法建筑工作的综合协调。

市和区、县规划管理部门、房屋管理部门和城市管理行政执法部门（以下统称“拆违实施部门”）按照规划管理、物业管理等方面的法律、法规和市人民政府的规定，分别负责违法建筑的拆除，其具体职责分工，由市人民政府另行规定。

街道办事处、镇人民政府应当配合拆违实施部门做好违法建筑的拆除工作。

公安、工商等其他有关行政管理部门根据各自职责，协助做好拆除违法建筑的相关工作。

六、上海建设工程案件律师：没有工程规划许可证不支持优先受偿权

1、行使优先受偿权的前提条件

承包人欲行使优先受偿权，其前提条件必须是建设工程质量合格。

2、行使优先受偿权的主体限制

在建设工程实务中，仅有与发包人之间合同关系的相对人，才可以行使优先受偿权。

这就排除了挂靠人、转包人、分包人等施工主体。

当承包人将工程款债权转让时，优先受偿权是否一并转让？根据《民法典》规定，除专属于债权人人身外，受让人可以取得与主债权有关的从权利。

因此，优先受偿权作为依附于工程款主债权的从权利，理应随着工程款债权的转让一并转让，据此，工程款债权的受让人也具有行使优先受偿权的相应主体资格。

3、行使优先受偿权的时间限制

根据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释一》的规定，优先受偿权的行使期限为十八个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。

从优先受偿权的法律性质来看，它是一种形成权。

因此这十八个月是除斥期间，不存在中止、中断、延长的情形，也不允许当事人约定延长或缩短。

当承包人没有在这十八个月的除斥期间内及时行使优先受偿权的话，权利将被消灭。

4、优先受偿权的权利范围

工程款优先受偿权的行使范围以国务院有关行政主管部门关于工程款组成的确定依据来予以认定。

这就排除了工程款利息、违约金、损害赔偿金等适用。

而对于工程款的组成，从现有的行政法规来看，包括施工成本、利润和税金这三项。

5、优先受偿权的行使方式

（1）、实践中诉讼是最常见，也最被广大大众所接受的一种行使方式，就是由承包人提起优先受偿权确认之诉。

（2）承包人通过协商将工程折价以支付工程款的方式，也是行使优先受偿权的一种方式。

林长宇律师，从业13年，现执业于北京盈科（上海）律师事务所。

《东方卫视》、《中国教育电视台》等媒体对其代理的案件进行过报道，产生一定的社会影响，是典型的学者型律师，为众多客户提供过专业、系统的法律服务，善于根据客户的具体情况提供可行的解决方案。

擅长：

建设工程纠纷、房地产纠纷、公司法务、股权纠纷、经济纠纷、婚姻与继承等。

林长宇律师在办理案件中善于利用证据进行科学分析、论证，从而找出解决问题的突破口主张用先进的理念与务实的手段解决一切棘手的法律问题，靠实力赢得同行及当事人的尊重。

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文章来源参考：头条-泉州违建新法规房屋拆迁，上海违章建筑 法律问题

内容审核：范文玲律师

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