陕西韩城拆迁规划，最高院案例：发包人明知挂靠，实际施工人可以向发包人主张工程款

陕西韩城拆迁规划，最高院案例：发包人明知挂靠，实际施工人可以向发包人主张工程款

一、最高院案例：发包人明知挂靠，实际施工人可以向发包人主张工程款

【裁判规则】

发包人明知实际施工人挂靠资质，与被挂靠人签订施工合同，实际施工人可以直接向发包人主张工程款

【案情简介】

龙凤城投公司与建安集团签订《一标段施工合同》《配套工程施工合同》《剩余工程施工合同》；同日，建安集团与龙安建筑公司签订《一标段分包协议》《剩余工程分包协议》。龙安建筑公司以建安集团的名义参与招投标并签订本案所涉全部合同，系挂靠建安集团施工，龙安建筑公司与建安集团之间属于挂靠关系。经省高院一审审理查明，龙凤城投公司系案涉工程发包人，建安集团系案涉工程备案合同中承包人，龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城投公司签订总承包合同，龙安建筑公司系案涉工程实际施工人。龙安建筑公司起诉发包人龙凤城投公司，要求支付剩余工程价款。发包人龙凤城投公司认为，与建安集团之间有发承包关系，签订有书面的施工合同。其与龙安建筑公司之间并无直接的发承包关系，龙安建筑公司作为挂靠人不能直接起诉发包人要求支付工程价款。

【裁判分析】

1、龙安建筑公司与建安集团之间挂靠关系的认定。

（1）从缔约过程看，龙安建筑公司的工作人员参与了建安集团的招投标工作，可见其知晓总承包合同的有关内容。

（2）从实际施工情况看，建安集团与龙凤城投公司签订系列建设工程施工合同后，于同日或次日便将所承包的工程交由龙安建筑公司施工建设，可见建安集团没有施工的意图，事实上其也没有实际施工行为。

（3）从合同结算来看，龙凤城投公司与龙安建筑公司及施工单位就案涉工程的建设、结算等问题进行磋商并形成会议纪要，在此过程中建安集团并未参会，即龙凤城投公司直接与龙安建筑公司交涉工程建设事宜。

2、发包人明知挂靠关系，与被挂靠人签订施工合同，实际施工人可以直接向发包人主张工程款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定了3种无效合同关系下的实际施工人，分别是：转包关系下的实际施工人、违法分包关系下的实际施工人、挂靠关系下的实际施工人。《解释一》第43条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，《解释一》虽然规定了3种合同关系下的实际施工人，但直接起诉发包人在欠付工程价款范围内承担责任的只有在转包和违法分包情形下的实际施工人。在形成挂靠关系的前提下，挂靠人作为实际施工人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约合同时对挂靠关系是否知情。如果发包人知情，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；即可以认为挂靠人与发包人从订立合同之初双方建立起了事实上的施工合同关系，名义上的承包合同只是形式而已。被挂靠人并未实际履行施工合同，实际上履行施工合同的是实际施工人。反之，如果发包人不知道实际施工人挂靠承包人资质施工，则实际施工人与发包人之间不存在建立事实上合同关系的前提。即便是实际施工人借用了承包人的资质施工，也要依据合同相对性，不能直接向发包人主张权利。因此，挂靠关系下的实际施工人能否直接起诉发包人索要工程价款，取决于发包人是否明知挂靠关系的存在。该裁判规则本质上源于《民法典》第925条，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。除此之外，部分高院关于建设工程纠纷案件审判实务规则中对此问题也有规定。比如：《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》、《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》。

【相关条文】

《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

13.借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？

通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。

二、被挂靠公司未经实际施工人同意直接与发包人结算有效力吗？

1、施工人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果施工人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；

如果施工人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。

2、施工人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。

在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

合法分包应具备四个条件：

(1)可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;

(2)分包单位应当具有相应的资质条件;

(3)除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可;

(4)禁止分包单位将其承包的工程再分包。

凡违反上述条件之一的，应定为违法分包。

相关法律规定

《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》47.在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？

挂靠协议无效之后，实际施工人可以向谁主张权利

挂靠关系中的实际施工人不能依据建工解释第二十六条向发包人主张权利，但作为工程的实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，其有权向发包人主张工程款。

建筑工程施工合同中的实际施工人如何认定

建筑工程施工合同中的实际施工人，一般是没有资质，但借用有资质的建筑施工企业名义的施工人；

或者被转包、违法分包的施工人；

即实际进行工程建设的施工人。

实际施工人享有工程款的优先权吗

实际施工人享有工程款的优先权。

如果发包人经施工人合理催告后仍不付款的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，施工人可以与发包人协商将该工程折价，或者请求法院拍卖该工程，并就所得的价款优先受偿。

实际施工人能否起诉转包人、违法分包人或者发包人作为被告？

实际施工人可以起诉转包人、违法分包人或者发包人作为被告，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。

根据法律的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告起诉。

实际施工人可以以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼。

相关法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

装修工程能否承包给个人，装修工程能否承包给个人施工

装修工程不可以承包给个人，根据我国法律规定，凡从事室内装饰活动的设计单位和施工企业，都必须按原轻工业部和国家技术监督局联合发布的《全国室内装饰设计单位、施工企业管理规定》的要求，申请办理资质等级证书，并到工商行政管理部门注册登记，领取营业执照;在资质等级许可的范围内承接室内装饰工程，从事室内装饰经营。

无资质等级证书和营业执照的企业，不得承接室内装饰工程和从事室内装饰经营活动。

取得室内装饰资质等级证书的单位和企业，必须按期接受发证部门的资质复查和年检，逾期不接受资质复查和年检的，资质证书将被公布失效。

【法律依据】

《全国室内装饰行业管理暂行规定》第七条，凡从事室内装饰活动的设计单位和施工企业，都必须按原轻工业部和国家技术监督局联合发布的《全国室内装饰设计单位、施工企业管理规定》的要求，申请办理资质等级证书，并到工商行政管理部门注册登记，领取营业执照;在资质等级许可的范围内承接室内装饰工程，从事室内装饰经营。

无资质等级证书和营业执照的企业，不得承接室内装饰工程和从事室内装饰经营活动。

取得室内装饰资质等级证书的单位和企业，必须按期接受发证部门的资质复查和年检，逾期不接受资质复查和年检的，资质证书将被公布失效。

三、发包人与实际施工人(挂靠人)的法律关系

根据合同相对性原则，合同的权利义务只在合同当事人之间产生，只对合同当事人具有法律约束力，而不及其他人。

由于发包人与实际施工人(挂靠人)之间不存在合同关系，不是合同当事人，两者似乎没有法律关系，但是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定却突破了合同相对性原则。

该《解释》第25条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，实际施工人应包括挂靠人，因此发包人也可以向挂靠人主张权利。

该《解释》第26条第2款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

”据此，发包人拖欠工程价款的，挂靠人向发包人主张权利的，发包人应在其欠付范围内承担付款责任。

一、转包合同无效怎样结算工程款

转包合同无效怎样结算工程款的方式：

1、当发包人与承包人之间的工程款结算因工程分包发生纠纷，工程分包合同依法认定无效时，承包人不得要求发包人支付相应的工程款，也不得要求发包人支付相应的人工费、管理费等费用；

2、根据规定，承包人与实际施工人之间的工程款结算无效，当事人应当相互返还各自的财产；

3、当承包人信用状况恶化、破产、法人主体资格消失时，实际施工人可以根据上述司法解释要求发包人支付相应的工程款，但发包人只在欠工程价款范围内对实际施工人承担责任。

二、工程质量纠纷怎么处理？

工程质量纠纷可以通过协商诉讼调解仲裁的方式来进行解决的，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。

经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

”第三条规定“建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

”

据此，承包人应当承担的质量缺陷责任是

1、修理或者返工、改建，并承担相关费用；

因此建造成逾期交付的，承担违约金或者因此给发包人造成的损失。

2、承包人拒绝修理或返工、改建的，发包人可以减少支付工程价款。

减少工程款的数额，应相当于因整改需要支出的费用、因整改逾期竣工承包人应当支付的违约金或者因此给发包人造成的损失。

四、挂靠施工能否要求发包方承担责任

法律分析：

根据合同相对性原则，被挂靠人是建设工程施工合同的相对方，理应承担民事责任，而挂靠人是工程的实际施工人，需要对自己的行为负责，也应对发包方承担民事责任。

法律依据：

《中华人民共和国建筑法》

第六十条 建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。

建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；

对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。

第六十一条 交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。

建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；

未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

五、挂靠人又将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，如何处理?

1、施工人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果施工人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；

如果施工人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。

2、施工人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。

在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

合法分包应具备四个条件：

(1)可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;

(2)分包单位应当具有相应的资质条件;

(3)除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可;

(4)禁止分包单位将其承包的工程再分包。

凡违反上述条件之一的，应定为违法分包。

相关法律规定

《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》47.在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？

挂靠协议无效之后，实际施工人可以向谁主张权利

挂靠关系中的实际施工人不能依据建工解释第二十六条向发包人主张权利，但作为工程的实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，其有权向发包人主张工程款。

建筑工程施工合同中的实际施工人如何认定

建筑工程施工合同中的实际施工人，一般是没有资质，但借用有资质的建筑施工企业名义的施工人；

或者被转包、违法分包的施工人；

即实际进行工程建设的施工人。

实际施工人享有工程款的优先权吗

实际施工人享有工程款的优先权。

如果发包人经施工人合理催告后仍不付款的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，施工人可以与发包人协商将该工程折价，或者请求法院拍卖该工程，并就所得的价款优先受偿。

实际施工人能否起诉转包人、违法分包人或者发包人作为被告？

实际施工人可以起诉转包人、违法分包人或者发包人作为被告，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。

根据法律的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告起诉。

实际施工人可以以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼。

相关法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

装修工程能否承包给个人，装修工程能否承包给个人施工

装修工程不可以承包给个人，根据我国法律规定，凡从事室内装饰活动的设计单位和施工企业，都必须按原轻工业部和国家技术监督局联合发布的《全国室内装饰设计单位、施工企业管理规定》的要求，申请办理资质等级证书，并到工商行政管理部门注册登记，领取营业执照;在资质等级许可的范围内承接室内装饰工程，从事室内装饰经营。

无资质等级证书和营业执照的企业，不得承接室内装饰工程和从事室内装饰经营活动。

取得室内装饰资质等级证书的单位和企业，必须按期接受发证部门的资质复查和年检，逾期不接受资质复查和年检的，资质证书将被公布失效。

【法律依据】

《全国室内装饰行业管理暂行规定》第七条，凡从事室内装饰活动的设计单位和施工企业，都必须按原轻工业部和国家技术监督局联合发布的《全国室内装饰设计单位、施工企业管理规定》的要求，申请办理资质等级证书，并到工商行政管理部门注册登记，领取营业执照;在资质等级许可的范围内承接室内装饰工程，从事室内装饰经营。

无资质等级证书和营业执照的企业，不得承接室内装饰工程和从事室内装饰经营活动。

取得室内装饰资质等级证书的单位和企业，必须按期接受发证部门的资质复查和年检，逾期不接受资质复查和年检的，资质证书将被公布失效。

六、施工承包合同因“挂靠”行为被认定无效，主张参照合同约定支付工程款的权利人是哪一方呢

被挂靠公司未经实际施工人同意直接与发包人结算有效力吗？被挂靠公司未经实际施工人同意直接与发包人结算有效力吗没有，实际施工人应首先向合同相对方(转包人，违法分包人)主张权利。

根据《合同法》司法解释》第二十六条第一款规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。

”实际施工人主要是指转包、违法分包合同中的承包人。

实际施工人往往与转包人、违法分包人签订合同，他们是转包或违法分包合同的相对人。

实际施工人向转包人、违法分包人起诉主张权利，人民法院应当受理，对此毋庸置疑。

这样解释大家理解吗？

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内容审核：张艳艳律师

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