济宁城边拆迁方案公示，最高法：挂靠情况下约定的管理费不被支持

济宁城边拆迁方案公示，最高法：挂靠情况下约定的管理费不被支持

一、最高法：挂靠情况下约定的管理费不被支持

最高法：出借资质情况下约定的管理费不被支持

(2020)最高法民终576号

裁判观点归纳：借用资质承揽的项目，双方约定的管理费实际是借用资质支付的对价，因借用资质违反了法律的强制性规定，故一方请求按照约定支付管理费缺乏法律依据，不予支持。

裁判理由：三、关于东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费是否有事实和法律依据的问题。黄建国与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄建国借用资质所支付的对价。东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。

律师提醒：实践中，普遍存在实际施工人挂靠具备相应资质公司承揽项目的情况，出借资质公司通过协议约定“管理费”的方式获取利益，当业主拨付的工程款到公司账户时直接扣取将管理费收走。而项目实施过程中，出借资质的公司往往并没有实施实质性的管理行为，仅仅是提供简单的收款、代表签订合同、代表发文等等形式上的经济行为，实际没有进行人员、资金、设备等投入和管理。此种情况，其收取管理费的对价仅仅是出卖资质的违法获利，不应得到法律支持。当然，如果在项目管理中，出借资质公司能够证明其实施了相应的管理行为，花费了管理费用，在司法实践中，可能获得部分或全部支持，实践中不乏有类似的案例。

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二、挂靠合同无效 法律问题

企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用，包括以下内容：

1、管理人员工资管理人员工资是指管理人员的基本工资、工资性补贴、职工福利费、劳动保护费等。

2、办公费办公费是指企业管理办公用的文具、纸张、账表、印刷、邮电、书报、会议、水电、烧水和集体取暖(包括现场临时宿舍取暖)用煤等费用。

3、差旅交通费差旅交通费是指职工因公出差、调动工作的差旅费、住勤补助费，市内交通费和误餐补助费，职工探亲路费，劳动力招募费，职工离退休、退职一次性路费，工伤人员就医路费，工地转移费以及管理部门使用的交通工具的油料、燃料、养路费及牌照费。

4、固定资产使用费固定资产使用费是指管理和试验部门及附属生产单位使用的属于固定资产的房屋、设备仪器等的折旧、大修、维修或租赁费。

5、工具用具使用费工具用具使用费是指管理使用的不属于固定资产的生产工具、器具、家具、交通工具和检验、试验、测绘、消防用具等的购置、维修和摊销费。

6、劳动保险费劳动保险费是指由企业支付离退休职工的易地安家补助费、职工退职金、六个月以上的病假人员工资、职工死亡丧葬补偿费、抚恤费、按规定支付给离休干部的各项经费。

7、工会经费工会经费是指企业按职工工资总额计提的工会经费。

8、职工教育经费职工教育经费是指企业为职工学习先进技术和提高文化水平，按职工工资总额计提的费用。

9、财产保险费财产保险费是指施工管理用财产、车辆保险费。

10、财务费财务费是指企业为筹集资金而发生的各种费用。

11、税金税金是指企业按规定缴纳的房产税、车船使用税、土地使用税、印花税等。

12、其他其他包括技术转让费、技术开发费、业务招待费、绿化费、广告费、公证费、法律顾问费、审计费、咨询费等。

建筑工程的管理费是挂靠费吗

被挂靠企业在投标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金，均由挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳。

挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，并需承担被挂靠企业派驻施工现场的几个管理人员的工资。

一旦被挂靠的施工企业与挂靠人达成所谓合作协议，则被挂靠企业以自己名义对外订立总承包施工合同以及办理有关手续，但被挂靠企业基本不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，往往象征性地派几个管理人员，双方签订的合作协议一定都约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任，且由挂靠人自负盈亏。

所以说，建筑工程的管理费并不是挂靠费。

三、工程挂靠管理费如何收取

挂靠为法律所禁止。

《中华人民共和国建筑法》明确规定，禁止以任何形式用其他建筑施工企业名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式让其他单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。

长期以来，由于我国建筑市场僧多粥少，承包人竞争相当激烈。

受利益驱动，建设工程招投标挂靠行为应运而生。

主要有以下二种类型。

1、挂靠人为法人。

挂靠人自身有资质，但达不到建设项目所需要的资质要求，于是挂靠符合资质等级的企业参与工程投标，并以被挂靠企业的名义与建设单位签订设计、监理、施工等合同，参与工程建设。

2、挂靠人为自然人。

这种挂靠分三种形式：

第一种是挂靠人是工程设计、预算、代理、监理等技术人员，但是没有自己相应符合资质要求的企业，于是挂靠一符合建设工程项目要求的企业，由该企业与建设单位签订合同。

这类挂靠多数是设计、预算、招标代理、监理等建设工程二类费用项目。

第二种是挂靠人是工程老板，有资金，但是没有自己相应符合资质要求的企业，于是挂靠一符合建设工程项目要求的企业，由被挂靠企业与建设单位签订合同。

这类挂靠多数是建设工程施工项目。

项目负责人由挂靠人任；

也有的项目负责人由被挂靠企业派出，施工时该项目负责人根本不出场，这种挂名的方法更具隐蔽性，追究违法责任更困难。

第三种是挂靠人没有自己相应符合资质要求的企业，同时挂靠多家符合建设工程项目要求的企业，对建设工程项目进行投标，甚至串标、围标，操纵招投标。

这些挂靠的类别、种类各不相同，但是当中有一点是共通的，就是挂靠人与招标的甲方通常都是事先串通好了，通过招投标的程序方式，顺利获得工程中标。

一、工程挂靠风险

其实桥梁垮塌事故、楼房质量安全事故时有发生，造成巨大的人员伤亡和财产损失，引发人们对建筑质量、施工安全和建筑企业资质问题的强烈关注。

建筑师、建造师数量是衡量建筑企业资质的重要指标，一些专业技术人员不够的建筑企业打起证书挂靠的歪主意，将具有相应资质证书的技术人员挂靠在企业名下，大量中介公司则做起了这种资质转租的生意。

证书挂靠生意红火，已成为建筑行业公开的秘密。

也因此给建造师带来相应的风险：

1、项目质量安全带来的风险。

由于实行项目经理质量责任终身制，一旦发生质量，安全方面的事故，即使本人不在场，也很可能要承担本不属于建造师的责任，如果认定建造师有违规行为，轻则吊销执业证书，重则处以刑罚，这就得不偿失了。

2、企业违约带来的风险。

由于一级建造师挂靠本身就违反了国家相关规定，应属于无效合同，不受法律保护。

如果用人单位不按协议约定支付挂靠费用，不按协议的范围或超出协议的范围使用证书时，建造师的约定利益将无法得到法律保护。

3、证书本身的风险。

一级建造师一般是两到三年进行一次年检，一旦发现一级建造师挂靠的违规现象，那么年检将无法通过，因此也就无法再继续执业。

建筑业资质危险挂靠、工程层层转包，早已是业内不成文的秘密，如有资质的建筑业企业使用无资质的劳务包工头、将劳务层层分包、拒签劳务合同等。

我国将建筑行业单位资质和个人资质捆绑，要求持证者须在有资质的单位注册才能执业。

这不同于西方强调个人资质，由个人建立建筑师或建造师事务所，事务所和客户之间用市场手段来约束。

对个人资质进行约束，是未来建筑行业市场化改革的必然方向。

二、工程靠挂特点

1、资质

例如现实中大量存在的包工头或者掌握了一定社会关系资源的企业，他们要么完全没有施工资质，或者仅有专业分包资质或劳务分包资质，或者仅有低级别的总承包施工资质，根本无法参与只有高等级资质施工企业才能入围的工程投标。

2、能力

被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的能力，或者即使具备施工能力但由于大量工程招投标的暗箱操作导致其自行投标并中标的机会几乎为零，因此施工企业需要和有实力并且有关系的挂靠人进行合作。

3、费用

被挂靠企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金，以及中标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金，均由挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳。

挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的管理费，并需承担被挂靠企业派驻施工现场的几个管理人员的工资。

一旦被挂靠的施工企业与挂靠人达成所谓合作协议，则被挂靠企业以自己名义对外订立总承包施工合同以及办理有关手续，但被挂靠企业基本不对实际施工活动实施管理，或者所谓管理也仅仅停留在形式上，往往象征性地派几个管理人员，双方签订的合作协议一定都约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任，且由挂靠人自负盈亏。

四、车辆挂靠的管理费是否合法

法律分析：

货车车主跟挂靠单位间松散管理关系货车交管理费单位允许货车公司名义经营所两者间主要约束自挂靠协议没协议完全脱离该公司投诉。

特点

1、省事：

不需要独立法人资格和财务体系，甚至不需要建帐，也就没有了工商年检、税务查账之类的复杂事宜。

2、不自由：

有时会受制于人，比如签订合同等对外事宜必须出具公章、财务章、营业执照副本等东西，还必须向挂靠单位申领，如果没有自己独立的帐户，当客户的资金到挂靠单位的帐户后，提款也麻烦,也不保险。

注意事项

挂靠公司经营，对于公司财务来说实际上是比较复杂的，主要复杂在税务处理上，因为增值税不仅仅有销售产生的销项税，而且有购进产生的进项税，同时还要考虑所得税问题。

所以，作为你个人来讲：

1、要考虑承担应缴的增值税。

如果没有进项增值税票，可以协商支付*%的增值税给挂靠公司，就不需要再核算每单业务自己要交多少增值税了。

2、要考虑承担应缴的所得税。

当然可以协商，用费用票据抵消利润，从而不须缴纳企业所得税。

3、资金分开使用很容易：

另外开设一个结算帐号，自己控制私人印鉴。

4、挂靠协议对外的法律效力很低的，你最好以挂靠公司业务部门的形式出现，否则税务部门会认为挂靠公司有虚开增值税的行为，处罚很重的。

5.要公私分明。

第八条民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。

人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。

第九条人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决。

第十条人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。

第十一条各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。

在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。

人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。

第十二条人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。

第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。

第十五条机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。

法律依据：

《民法典》第一千二百一十一条【挂靠机动车侵权责任】以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。

《道路交通事故司法解释》

第三条以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。

五、建筑工程的管理费是否就是挂靠费

企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用，包括以下内容：

1、管理人员工资管理人员工资是指管理人员的基本工资、工资性补贴、职工福利费、劳动保护费等。

2、办公费办公费是指企业管理办公用的文具、纸张、账表、印刷、邮电、书报、会议、水电、烧水和集体取暖(包括现场临时宿舍取暖)用煤等费用。

3、差旅交通费差旅交通费是指职工因公出差、调动工作的差旅费、住勤补助费，市内交通费和误餐补助费，职工探亲路费，劳动力招募费，职工离退休、退职一次性路费，工伤人员就医路费，工地转移费以及管理部门使用的交通工具的油料、燃料、养路费及牌照费。

4、固定资产使用费固定资产使用费是指管理和试验部门及附属生产单位使用的属于固定资产的房屋、设备仪器等的折旧、大修、维修或租赁费。

5、工具用具使用费工具用具使用费是指管理使用的不属于固定资产的生产工具、器具、家具、交通工具和检验、试验、测绘、消防用具等的购置、维修和摊销费。

6、劳动保险费劳动保险费是指由企业支付离退休职工的易地安家补助费、职工退职金、六个月以上的病假人员工资、职工死亡丧葬补偿费、抚恤费、按规定支付给离休干部的各项经费。

7、工会经费工会经费是指企业按职工工资总额计提的工会经费。

8、职工教育经费职工教育经费是指企业为职工学习先进技术和提高文化水平，按职工工资总额计提的费用。

9、财产保险费财产保险费是指施工管理用财产、车辆保险费。

10、财务费财务费是指企业为筹集资金而发生的各种费用。

11、税金税金是指企业按规定缴纳的房产税、车船使用税、土地使用税、印花税等。

12、其他其他包括技术转让费、技术开发费、业务招待费、绿化费、广告费、公证费、法律顾问费、审计费、咨询费等。

建筑工程的管理费是挂靠费吗

被挂靠企业在投标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金，均由挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳。

挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，并需承担被挂靠企业派驻施工现场的几个管理人员的工资。

一旦被挂靠的施工企业与挂靠人达成所谓合作协议，则被挂靠企业以自己名义对外订立总承包施工合同以及办理有关手续，但被挂靠企业基本不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，往往象征性地派几个管理人员，双方签订的合作协议一定都约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任，且由挂靠人自负盈亏。

所以说，建筑工程的管理费并不是挂靠费。

六、挂靠协议无效之后，被挂靠方应该如何保障权利

法律分析:

法律明确禁止挂靠行为，挂靠合同是无效合同

法律依据:

《中华人民共和国建筑法》 该法第二十六条 明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

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内容审核：塔娜律师

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