拆迁违建保护措施方案，自然资源部新规为历史遗留违建处置提供新路径，拆违法规未有松动

拆迁违建保护措施方案，自然资源部新规为历史遗留违建处置提供新路径，拆违法规未有松动

一、自然资源部新规为历史遗留违建处置提供新路径，拆违法规未有松动

一则关于拆违的工作新规，引发市场关注。

11月1日，自然资源部发布的《自然资源违法行为立案查处工作规程(试行)》(以下简称“查处规程”)正式施行。2014年10月1日施行的《国土资源违法行为查处工作规程》(以下简称“旧规程”)同时废止。

查处规程全文共计216页，分为正文和附录。其中，正文共15部分，主要内容包括总则、立案、调查取证、案情分析与调查报告起草、案件审理等规则;附录则列明了土地、矿产、测绘地理信息、国土空间规划4个方面的主要违法行为及法律依据、法律责任，还统一提供了自然资源违法行为立案查处相应法律文书的参考格式、自然资源违法行为立案查处工作的整体流程图。

自然资源部执法局有关负责人强调，此次查处规程突出立案查处和规范行政执法程序，对执法流程进行了细化，同时兼顾执法实体需求。

“查处规程的实施势必会促进自然资源执法工作的进一步规范化、科学化和明确化，有着不小的进步。”中央党校政治和法律教研部副教授金成波向记者表示。

北京市物权法学研究会秘书长、北京市盛廷律师事务所主任律师毕文强参与了此次查处规程立法，他认为查处规程关于历史遗留建筑物处置的规定，对部分规划手续不完善历史遗留建筑物问题的处理，提供了实际解决路径。

“结合这几年接触的实际案例来看，部分较为重大的违法建设认定和查处确实需要进一步规范，不能简单地确认或撤销原有的规划许可文件，进而认定为违法建设一拆了之。”毕文强表示。

对此，有声音认为，查处规程会对违建是否拆除的标准、违建罚款等方面变得更为宽松。

“并不意味着国家对违法用地、违法建设的立案查处有任何松动或调整，只是结合实际情况和行政处罚法的修订对原有措施的进一步明确。”毕文强称，查处规程只是明确了“尚可采取改正措施”的几种情况，并不存在对拆除违法建筑标准予以放宽。

重点强调规范立案查处规则

和此前施行的旧规程相比，查处规程适用范围、主要内容等均发生了根本性变化。

金成波表示，2018年国家机构改革将国家测绘地理信息、城乡规划管理等职能纳入新设立的自然资源管理部门，形成了对土地、矿产、国土空间规划和测绘地理信息等4个方面的行政管理职责，职能调整后旧规程亟待修改。

此外，2021年国家对《行政处罚法》进行了修订，完善了行政处罚程序、落实了刚柔并济等具体措施，旧规程作为具体领域的执法文件，自然也应当适时调整。

相较旧规程，查处规程主要突出以下几个方面内容:

一是聚焦自然资源执法查处工作职责，突出立案查处主业，重点强调规范立案查处的规则和流程;

二是执法查处领域涵盖了土地、矿产、测绘地理信息和国土空间规划的相关执法内容和要求;

三是落实行政执法“三项制度”、规范行政处罚裁量权等工作要求;

四是落实《行政处罚法》“首违不罚”“无过错不罚”等新规定新要求;

五是完善优化立案查处的相关法律文书参考格式，统一规范查处文书;

六是直观化、图形化展示执法查处程序，便于基层一线执法人员实际操作使用。

此外，查处规程还重点规范了案由、文书编号、事实认定、调查中止、案件移送、申请人民法院强制执行、处罚决定执行等内容。

金成波告诉记者，旧规程、住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》(以下简称“指导意见”)在指导实际执法中，存在部分规定不明晰、对个别问题的处理与司法机关认定裁判不完全统一等情况。

查处规程的推行过程中将有何难点和痛点问题?

北京市物权法学研究会理事潘金忠表示，查处规程的适用范围仅限自然资源主管部门针对职责范围内未经审批的自然资源违法行为的立案查处工作，对违反经行政审批内容实施的违法行为并不适用，因此，对于地方政府需要进一步整合并统一不同部门的立案查处工作规范和程序。

此外，基层执法人员依法行政水平不足也是难点之一。“可能在理解适用规范时出现错漏之处，应当着力提升对于新规的宣传普及，加大对执法人员的培训力度，同时也要充分考虑新旧文件的衔接问题。”潘金忠说。

“违建并非一定要拆除”引关注

“查处规程明确违法建筑并非一定要拆除”是此次社会关注的焦点。

事实上，今年年初传出“海花岛违建被拆”的消息后，就曾引发了民众对“大型、大规模违法建筑是否应该拆除”的热议。对此，毕文强表示，海花岛违建最后改成没收，除了社会影响、资源浪费方面的考量，关键就在于这些建筑是不是《城乡规划法》规定的“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”。此前各地对此规定不一，本次查处规程解决了这个问题。

2008年，我国将农村和城市区域的用地和工程规划审批管理统一纳入《城乡规划法》，并逐渐统一到规划管理部门许可。

根据城乡规划法，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，可以“限期改正+罚款”的方式予以处罚，即建筑物不一定会被限期拆除、没收。

但无论是地方立法层面还是司法层面，都对其做出了否定态度。人民法院对于违法建设及其影响程度的认定秉承“个案确认”的审慎口径，坚持“过罚相当”的比例原则。

对此，毕文强解释，一些地方性法规以列举法，规定“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”的具体情形，也有一些地方性法规以列举法，同时规定“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”和“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的具体情形。

“结合这几年接触的实际案例来看，部分较为重大的违法建设认定和查处确实需要进一步规范，如因生态保护红线的调整，对已经办理规划建设手续、甚至不动产权证的建筑如何认定和处理的问题。” 毕文强表示，对此类问题的处理并不能简单地确认或撤销原有的规划许可文件，进而认定为违法建设一拆了之。

对此，查处规程明确了“尚可改正”的标准:

1.取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的;

2.未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审核决定，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审核决定要求的;

3.其他可以采取改正措施的情形。

这意味着，违反城乡规划法一定是违法建筑，但并非一定要拆除。

不过，毕文强表示，查处规程未对“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”情形作出具体界定，也未规定“尚可改正”以外的违法建设行为均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。

潘金忠则举例称，现实中部分地方城管综合执法部门、乡镇街道等基层执法主体在土地房屋行政征收中，存在较为明显的以“拆违代拆迁”等情况，存在执法动机、目的不当等问题。

“有些问题，并非查处规程所能解决，还需要更深层次的立法或政策约束。” 潘金忠表示。

二、自然资源局拆除违建程序规定 法律问题

法律解析：

其一，调查取证。

我们参考《行政处罚法》的规定来做说明。

其第37条规定，行政机关在调查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。

询问应当制作笔录。

这是一切行政执法行为的基本程序要求，即要作出违建处置的行政决定，就必须先赴现场进行入户调查、取证。

如果相关部门连门都没进过，人也没来过，也没拍照也没摄像也没询问也没测量就直接下“决定”，那么这个决定一定是事实不清、依据不足的违法行政行为。

实践中，有些违建处置决定纯粹就是征收方为实现其“逼签”目的而随意制作、下发的，在这一必经环节上往往存在问题。

其二，作出“责令”类行政决定，对违建事实进行认定并作出处置决定。

在这一环节中，认定和处置通常是一体完成的，即在一份文书中首先确认涉案房屋属于违建，之后写明处置的方式。

这类文书的法律性质尚存在一定争议，但其共通之处在于通常名为“责令限期拆除”通知书或者决定书。

被征收人需要注意的是这份文书的作出主体是否合法，以及是否被依法送达。

根据《城乡规划法》规定作出的，其制作主体应是县级以上城乡规划局或委员会；

根据《土地管理法》规定作出的，其制作主体应是县级以上的国土资源局。

而送达则需要严格依据《民事诉讼法》的规定进行，尤其是在适用“留置送达”的过程中，那种直接将文书张贴在墙、门上就走人，或将文书交给与被征收人不相关人员代为转交的做法都是违法的。

针对这类文书不服的，被征收人一定要及时提起复议或者诉讼，进而阻却行政强拆的进逼。

根据《行政强制法》第44条之规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。

也就是说，在限期自行拆除决定作出后的6个月救济期限内，行政机关依法是不得直接对房屋实施强拆的。

只有在6个月到期后，其才能推动催告、作出强制执行决定等强制执行的程序。

其三，书面催告。

催告是指当事人在行政决定作出后不自觉履行义务，行政机关督促其在一定期限内履行义务，否则承担被强制执行后果的一种强制执行决定的前置程序。

《行政强制法》第35条规定，催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、方式和当事人依法享有的陈述权和申辩权。

当事人在收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。

其中成立的部分，行政机关应当采纳。

【法律依据】：

《中华人民共和国行政强制法》 第四十四条 对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

三、自然资源局拆除违建程序规定

法律分析：

自然资源局是没有强制拆除的权利的，我国有且仅有行政拆除这一种是属于合法强制拆除的，其他的强拆强占行为都是违法行为。

国家政府相关部门才有权执行强制拆除权，一般来说需要政府的相关部门到建筑所在地进行违章建筑的认定就是看他是不是违章建筑，如果是违章建筑的话，那么相关部门就会以书面文书的形式通知，建筑的所有人建筑的所有人，就可以在接到通知后的60天内，去到法院进行行政诉讼和行政复议。

如果人民法院仍然才定为违章建筑的话，那么相关部门就会对其进行强制拆除，对于违章建筑的强制拆除是没有任何补偿的。

法律依据：

《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条 在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；

逾期不改正的，可以拆除。

四、自然资源局拆除违建程序标准

法律分析：

其一，调查取证。

我们参考《行政处罚法》的规定来做说明。

其第37条规定，行政机关在调查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。

询问应当制作笔录。

这是一切行政执法行为的基本程序要求，即要作出违建处置的行政决定，就必须先赴现场进行入户调查、取证。

如果相关部门连门都没进过，人也没来过，也没拍照也没摄像也没询问也没测量就直接下“决定”，那么这个决定一定是事实不清、依据不足的违法行政行为。

实践中，有些违建处置决定纯粹就是征收方为实现其“逼签”目的而随意制作、下发的，在这一必经环节上往往存在问题。

其二，作出“责令”类行政决定，对违建事实进行认定并作出处置决定。

在这一环节中，认定和处置通常是一体完成的，即在一份文书中首先确认涉案房屋属于违建，之后写明处置的方式。

这类文书的法律性质尚存在一定争议，但其共通之处在于通常名为“责令限期拆除”通知书或者决定书。

被征收人需要注意的是这份文书的作出主体是否合法，以及是否被依法送达。

根据《城乡规划法》规定作出的，其制作主体应是县级以上城乡规划局或委员会；

根据《土地管理法》规定作出的，其制作主体应是县级以上的国土资源局。

而送达则需要严格依据《民事诉讼法》的规定进行，尤其是在适用“留置送达”的过程中，那种直接将文书张贴在墙、门上就走人，或将文书交给与被征收人不相关人员代为转交的做法都是违法的。

针对这类文书不服的，被征收人一定要及时提起复议或者诉讼，进而阻却行政强拆的进逼。

根据《行政强制法》第44条之规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。

也就是说，在限期自行拆除决定作出后的6个月救济期限内，行政机关依法是不得直接对房屋实施强拆的。

只有在6个月到期后，其才能推动催告、作出强制执行决定等强制执行的程序。

其三，书面催告。

催告是指当事人在行政决定作出后不自觉履行义务，行政机关督促其在一定期限内履行义务，否则承担被强制执行后果的一种强制执行决定的前置程序。

《行政强制法》第35条规定，催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、方式和当事人依法享有的陈述权和申辩权。

当事人在收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。

其中成立的部分，行政机关应当采纳。

法律依据：

《中华人民共和国行政强制法》 第四十四条 对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

五、自然资源局拆除违建程序标准？

法律解析：

其一，调查取证。

我们参考《行政处罚法》的规定来做说明。

其第37条规定，行政机关在调查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。

询问应当制作笔录。

这是一切行政执法行为的基本程序要求，即要作出违建处置的行政决定，就必须先赴现场进行入户调查、取证。

如果相关部门连门都没进过，人也没来过，也没拍照也没摄像也没询问也没测量就直接下“决定”，那么这个决定一定是事实不清、依据不足的违法行政行为。

实践中，有些违建处置决定纯粹就是征收方为实现其“逼签”目的而随意制作、下发的，在这一必经环节上往往存在问题。

其二，作出“责令”类行政决定，对违建事实进行认定并作出处置决定。

在这一环节中，认定和处置通常是一体完成的，即在一份文书中首先确认涉案房屋属于违建，之后写明处置的方式。

这类文书的法律性质尚存在一定争议，但其共通之处在于通常名为“责令限期拆除”通知书或者决定书。

被征收人需要注意的是这份文书的作出主体是否合法，以及是否被依法送达。

根据《城乡规划法》规定作出的，其制作主体应是县级以上城乡规划局或委员会；

根据《土地管理法》规定作出的，其制作主体应是县级以上的国土资源局。

而送达则需要严格依据《民事诉讼法》的规定进行，尤其是在适用“留置送达”的过程中，那种直接将文书张贴在墙、门上就走人，或将文书交给与被征收人不相关人员代为转交的做法都是违法的。

针对这类文书不服的，被征收人一定要及时提起复议或者诉讼，进而阻却行政强拆的进逼。

根据《行政强制法》第44条之规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。

也就是说，在限期自行拆除决定作出后的6个月救济期限内，行政机关依法是不得直接对房屋实施强拆的。

只有在6个月到期后，其才能推动催告、作出强制执行决定等强制执行的程序。

其三，书面催告。

催告是指当事人在行政决定作出后不自觉履行义务，行政机关督促其在一定期限内履行义务，否则承担被强制执行后果的一种强制执行决定的前置程序。

《行政强制法》第35条规定，催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、方式和当事人依法享有的陈述权和申辩权。

当事人在收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。

其中成立的部分，行政机关应当采纳。

【法律依据】：

《中华人民共和国行政强制法》 第四十四条 对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

六、违建历史遗留问题的界定

法律分析:

其一，调查取证。

我们参考《行政处罚法》的规定来做说明。

其第37条规定，行政机关在调查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。

询问应当制作笔录。

这是一切行政执法行为的基本程序要求，即要作出违建处置的行政决定，就必须先赴现场进行入户调查、取证。

如果相关部门连门都没进过，人也没来过，也没拍照也没摄像也没询问也没测量就直接下“决定”，那么这个决定一定是事实不清、依据不足的违法行政行为。

实践中，有些违建处置决定纯粹就是征收方为实现其“逼签”目的而随意制作、下发的，在这一必经环节上往往存在问题。

其二，作出“责令”类行政决定，对违建事实进行认定并作出处置决定。

在这一环节中，认定和处置通常是一体完成的，即在一份文书中首先确认涉案房屋属于违建，之后写明处置的方式。

这类文书的法律性质尚存在一定争议，但其共通之处在于通常名为“责令限期拆除”通知书或者决定书。

被征收人需要注意的是这份文书的作出主体是否合法，以及是否被依法送达。

根据《城乡规划法》规定作出的，其制作主体应是县级以上城乡规划局或委员会；

根据《土地管理法》规定作出的，其制作主体应是县级以上的国土资源局。

而送达则需要严格依据《民事诉讼法》的规定进行，尤其是在适用“留置送达”的过程中，那种直接将文书张贴在墙、门上就走人，或将文书交给与被征收人不相关人员代为转交的做法都是违法的。

针对这类文书不服的，被征收人一定要及时提起复议或者诉讼，进而阻却行政强拆的进逼。

根据《行政强制法》第44条之规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。

也就是说，在限期自行拆除决定作出后的6个月救济期限内，行政机关依法是不得直接对房屋实施强拆的。

只有在6个月到期后，其才能推动催告、作出强制执行决定等强制执行的程序。

其三，书面催告。

催告是指当事人在行政决定作出后不自觉履行义务，行政机关督促其在一定期限内履行义务，否则承担被强制执行后果的一种强制执行决定的前置程序。

《行政强制法》第35条规定，催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、方式和当事人依法享有的陈述权和申辩权。

当事人在收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。

其中成立的部分，行政机关应当采纳。

法律依据:

《中华人民共和国行政强制法》 第四十四条 对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

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文章来源参考：头条-拆迁违建保护措施方案，自然资源局拆除违建程序标准？

内容审核：刘鑫律师

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