“违建就该拆迁”吗？在明拆迁律师的答案是否定的！

导读：大规模拆除违建似乎是时下全国各地排名第一的中心任务，几乎不分地域不分城乡，搞得轰轰烈烈如火如荼。一些善良的群众也认为，既然是违建，那就应当拆迁，否则法律是干嘛用的，城市还不得乱套了？问题在于，这种“违建就该拆迁”的认识是并不符合事实的，很多情况下更是根本错误的。那么，这里的问题究竟出在哪里呢？老百姓朴素的认知与法律上的公正之间，又为何存在着差异呢？

认知问题一：“违建”必须严格依法认定

有的朋友存在这样的误区：违建就都是类似加盖出的彩钢板房那样的东西，这还用专业认定？我一个平头百姓一眼就能看出它是违建。的确，对于有些违建而言，确实是普通人仅凭朴素的认知就能判断个八九不离十的。但需要指出的是，客观上，“违建”也是行为人通过自身的人力、财力所搭建出来的民法上的“物”，这就存在一个其是否享有物权的问题。即使建筑本身确实违法，但就修建建筑的材料本身，这个物权是客观存在的。同时，究竟一处建筑是不是真的违反《城乡规划法》《土地管理法》等法律的规定，缺乏必要的建设审批手续和证件，都需要严格依法进行认定，而不能仅凭直观感觉“拿手指”——这个是违建，那个不是违建。所谓“一指没”，也不知是老百姓送给哪儿的市领导的称谓，如今这人已经“进去”了。因此，如果涉案建筑根本就不是违建，却被政府错误的认定为违建进而实施处罚甚至拆迁，那么这个“违建就该拆迁”就变成了欲加之罪何患无辞，客观上就构成了对公民合法财产权的肆意践踏。因此，认定这一环节，是极为重要的。通常来说，城市里面，规划部门；农村，国土部门；其他部门，无权认定一般的违建。

认知问题二：“违建”不能是一拆迁就打击，不拆迁不打击

实践中，这种情形已经存在多年了，叫做“以拆违代（促）拆迁”。当事人建造了十几年甚至更久的房屋，经营、居住都没有过任何问题，也从来没人找上门来进行认定、处罚。然而只要房屋所在地被划入征收范围，立马麻烦就来了，房屋就会被认定为违建，进而面临拆迁但不予补偿的悲剧性命运。试问，这个真的公平、合理么？《行政处罚法》第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。律师通常认为，该条处罚时效限制了行政机关对违建进行处罚时的权力行使，对于那些已经屹立了10年甚至更久的房屋建筑，行政机关再来实施处罚是于法无据的。当然实践中行政机关和法院通常不会这样理解。但无论如何，拆违总是和拆迁相伴相生，从最朴素的价值判断来看，这是有问题的，不正义的。此时的“违建”，难道也“就该拆迁”么？

认知问题三：“违建”不一定要拆除，还有其他的处罚方式

行政行为必须遵循一个“最小损害原则”，或者叫“比例原则”，即实现依法行政要最小限度的损害行政相对人的权益。据此，《城乡规划法》第64条就规定，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。也就是说，对于违法建筑，拆迁只是选择之一，而不是唯一的选择。譬如一些当事人在自家的宅基地上新建了房屋，或是在已有的房屋顶层实施了加盖，可能没有影响城乡规划的问题。那么对于这类违法行为，完全可以通过罚款等形式来实施处罚，而不一定要采用激烈的拆迁方式。

认知问题四：违建拆迁不能瞎拆，程序必须合法

即便涉案建筑确系“十恶不赦”的违法建设，严重影响了城乡规划的实施，要对其实施拆迁，也必须严格依照法定程序进行，而不得肆意妄为。实践中，由于针对违建的拆迁是由行政机关来负责的，全程都没有来自法院的司法审查，因而从程序上存在的问题非常多。譬如《责令限期拆除通知书》的制作主体、送达方式不合法；未依法进行催告；《强制执行决定书》的制作主体、送达方式不合法等等，都可能导致行政违法行为的出现。更有在拆迁中肆意扩大范围，造成不应有的财产损失、人身伤害的情形，则更是彻头彻尾的行政违法，甚至可能面临国家赔偿责任。因此，即使拆迁可以，也必须依法拆迁，是对政府依法行政能力的起码检验，对于法治社会中的政府而言是必答题、必修课。

对此，北京在明律师事务所的青年律师陈丽芳指出，对于违建，要分门别类、具体问题具体分析。对于那些赶在征收项目启动后抢建出来的房屋，或是前文所述的存在严重安全、消防隐患的加盖的彩钢板房屋，应当依法严格实施拆迁，以确保人民群众的生命财产安全，维护社会公共利益。但对于那些因历史遗留问题形成的无证、缺证房屋，或其他复杂原因建造的建筑，则应当依法加以严格的认定，在尊重历史和法律事实的基础上进行谨慎处置，维护当事人的合法物权。“违建就该拆迁”的逻辑，的确不够严谨，这是需要普通群众在不断接受法治教育的过程中慢慢加以学习、提高的。

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