2019年最大争议点：无证建筑按违建拆，程序不合法无所谓？

导读：一个征收项目启动后，总是会出现房屋被认定成违建的情况。有的房屋可能确实属于违建，但也不排除征收方“以拆违促拆迁”这样目的不当的手段在其中作祟。房屋成了违建对广大被征收人顺利获得补偿显然不利，特别是对那些房屋带有历史遗留问题，导致现时房屋缺证、无证的被征收人来说，如果“一刀切”不予补偿，实在争议巨大。而在明律师代理的案件中，更是出现了不分青红皂白一律将无证房屋按违建拆除，甚至不惜程序违法的不良趋势。那么，将无证建筑按违建拆，程序合不合法真的无所谓吗？拆违建只要“实体正义”就足够了吗？

在明律师近期在海南省、黑龙江省、四川省代理了多起涉违法建筑拆除案件，其中均反映出了这样一个问题：当事人的房屋确实无证，但行政机关认定、拆除的程序步骤显然不符合《城乡规划法》《土地管理法》《行政强制法》以及各地方的拆除违建规定。在此种情形下，在明律师指导当事人向法院提起行政诉讼，请求确认涉案强制拆除房屋的行为违法，却往往遭遇阻碍。譬如在一起案件中，行政机关适用2008年才施行的《城乡规划法》作为依据拆除了当事人上世纪90年代建造在农村集体建设用地上的房屋，这显然涉嫌违背“法不溯及既往”的原则，属适用法律错误。然而法官在与律师沟通时却表示，这案子涉案房屋本身就是违建，即使我从程序上支持你的诉讼请求也无太大意义，裁决驳回是正确的。那么，这样的解释真的站得住脚吗？违建认定、处置真的可以只重实体，而不问程序吗？

答案当然是否定的。在明律师认为，至少从以下3个方面来分析，这种说辞是违背行政法治原则的：

其一，客观上，认定、拆除违建中的程序违法将对当事人的实体权益产生重大侵害。

譬如一些地方未经依法作出“责令限期拆除决定”、书面催告或者强制拆除决定及公告就直接采取帮拆、偷拆及其他拆迁行为，此时被征收人没有获得采取行动以控制损失的足够期限，可能导致室内物品、建筑构件甚至是屋内人员的损害扩大。一些地方在复议、诉讼期限内就将当事人的房屋强行拆除，导致当事人来不及搬离、寻找住处，直接因拆迁而流落街头。这样的做法无疑是极不人道的，更不符合行政法的“比例原则”。

而通过确认此类拆迁违法的诉讼，当事人将可以进一步向违法的行政机关申请行政赔偿，以弥补自己因拆迁行为本身程序违法所遭受的扩大的这部分损害。故此，确认拆迁违法判决本身绝非“没有太大意义”，至少对于维护当事人正当权益而言，其意义是不言而喻的。

其二，涉案建筑究竟是否属于违建、是否应当强制拆除等重大实体问题，必须依赖于充分的程序步骤保障才可能实现。

若行政机关不顾当事人的复议、诉讼、陈述申辩权利的行使而迳行将违建拆除，则可能导致涉案违建在事实认定层面存在的问题来不及审查、救济的后果。实践中，就出现了当事人的房屋前脚被拆迁，后脚拆迁所依据的限拆决定被依法撤销的情形。由此可知，实体和程序对于行政法治而言犹如鸟之双翼车之双轮，是相辅相成相伴相生的关系。拆掉一半轱辘，整台车都将无法向前行进。程序合法是实体合法的重要前提保障，“毒树之果”自然有毒。故此，近期实践中有所抬头的“重实体、轻程序”“以实质性化解行政争议之名行忽视当事人程序性权利之实”的倾向性是值得警惕的。

其三，以“判决确认违法无实际意义”为由驳回当事人的诉讼请求无法律依据。

《行政诉讼法》第69条规定，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的……人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

《行政诉讼法》第74条规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。

据此，对于“程序轻微违法”这种情形，仍需要法院作出确认违法的判决。实践中一些地方给出的“无实际意义”进而驳回诉讼请求的裁判明显缺乏法律依据，其本身就涉嫌枉法裁判。

无证房屋真的就“活该”被拆吗？

第一，早期建设的老房屋。80年代甚至更早建设的房屋当前是大量存在的，这些房屋建造时可能还未实施《城市规划法》（1990年施行）、《城乡规划法》（2008年施行）等法律，所以在当时并不属于违建。但遇到征收项目时，征收方大多会将其认定为违建，以此为由来减少补偿或干脆不予补偿。

第二，不规范的农村建房。农村村民在宅基地上建设住房的申请审批程序，并没有明确的法律层级的规定。在一些农村地区，村民只要取得了宅基地使用权证，经过村委会点头同意就可以自行建设房屋了。例如，笔者好友所在的村，有村民向村委会咨询建房是否需要申请，村主任竟直接向村民表示随便盖即可。当地村民建房都是这样盖的，已经形成一种“村规民约”。此种情况存在的原因在于当地曾经历过一次修路占地，村民的房屋本来证件齐全，搬家后置换划拨另一块宅基地让村民建房，却不再办理相应手续，导致大家的房屋均为无证房。村委会就劝村民放心住，村大队的房子也没证，且你审批不下来就不盖房，难道要一家人都住在田地里不成？可是这样的房屋遇到征收就很难说清楚了。

第三，行政机关怠于履职导致的无证房屋。改革开放初期，曾掀起“下海经商”热潮，部分地方政府为了尽快发展第三产业，支持办企业和个体户经营活动。有的外来的非本集体经济组织成员开办的企业或个体户自行建房后经营至今，相关法律实施后行政主管部门并未将其认定为违建，也未补办产权证件。那时人们对法律法规的敏感度并不强，行政主管部门对建设房屋行为的监管也不像今日这样完善。如果是因为行政机关怠于履职、不积极调查违建情况，或是房屋建成后长期拖延不予办理证件造成的无证，这样的责任显然不应让被征收人一方来承担。

第四，传统意义上的“私搭乱建”。笔者亲戚居住的大杂院里立着一间厨房，它的存在让院子只剩一条很窄的过道，再无多余空间。原本这大杂院中间还有一定空间，种着两排花花草草赏心悦目，洗了衣服被褥可以铺开晾晒，夏夜大家还会凑一堆乘凉聊天。2011年，一户居民将自家房屋向外展宽加了间厨房，过了一年干脆找工人另建起了这间厨房，这件事弄得邻里关系紧张，建房的居民和东屋的居民隔三岔五就吵架，直到如今也没解决。这样为了满足自己基本居住需求以外的需求“私搭乱建”的房屋，自然没有取得证件，也确实违反城乡规划。

无证房屋不都是违建，应当视情况区分处置

实践中，征收方为了加快工作进度或是不想依法全额补偿，很可能动用“以拆违促拆迁”这种目的不当的手段，以房屋无证等理由把房屋认定成违建，然后不予补偿或是给予极低的补偿。有的被征收人也不明白，怎么住的好好的房屋，说违建就违建了，还没有补偿呢？其实，对于无证房屋不应该粗暴地“一刀切”，无证房屋也不一定是违建，有些无证房也应当获得补偿。

第一，我们都知道“法不溯及既往”的原则，对那些《城市规划法》《城乡规划法》实施以前建设的老旧房屋，应当予以补偿。例如许水云诉金华市婺城区人民政府行政强制及行政赔偿一案中，许水云的房屋就是1990年《城市规划法》施行以前建造的历史老房，最高人民法院明确指出该房屋属于合法建筑，产权人应当获得公平补偿。

第二，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。所以，对于那些各种历史遗留问题造成的无证房屋，要具体问题具体分析，应当综合考量建造历史、使用现状、当地土地利用规划以及有关用地政策等因素，依法进行调查、认定和处理。尤其是对于涉案房屋系当事人及其家庭唯一实际居住使用房屋这种情形，行政机关更应当充分考虑行政行为的最小损害原则，避免应拆除违建而令当事人无房可住、零补偿无处安置等不人道结果发生。

第三，即使房屋被认定成违建，行政机关也应当严格按照法律规定对违建房屋作出相应处理。那些违法程度较轻、可以采取改正措施消除对规划实施影响的房屋，不应盲目拆除。对于确实属于违建且需要予以拆除的，也应当严格依照《行政强制法》规定的程序执法，且在拆除时要明确区分建筑的违法部分与合法部分，不得出现超范围执行的违法情形。

在明

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