住手！这些“违法建筑”不能再拆了，拆违中的关键因素有这些！

导读：违建是在明律师经常为大家介绍的问题之一。我们在生活中隔三岔五就会直接或间接接收到有关违建的信息。违建，即使不是被征收人也应该都听说过，特别是在一些大城市中，疏解整治促提升、城市更新改造、治理开墙打洞，政府的一系列行动都围绕着查处违法建筑展开。违建一词如此高频率的出现在我们身边，以至于让很多人都觉得违建已经是个严重问题，好像屡禁不止。那么，拆违中的关键因素究竟都有哪些？9类“不能拆”的违建又是什么呢？怎么拆才算是合理合法、恰到好处呢？

房屋是不是违建，是否必须拆除，应当全面考虑房屋的客观情况。行政机关在行使查处、拆除违法建筑等涉及相对人重大财产利益的职权时，应当在查明事实的基础上遵循合理的标准去判断。

第一，我们常说的“法不溯及既往”

国家不可能用一部新法律去规范人们之前的行为，也不应适用新法律对人们在其实施前所做出的行为予以处罚，这一基本原则已经得到大家的广泛认可。对待违建一事也应当坚持这一原则。被征收人所接触到的查处违建的主要法律依据就是《城乡规划法》，该法于2008年起施行。2008年以前，适用1990年施行的《城市规划法》。

现实生活中，许多房屋都是1990年以前建造的老旧房屋。对这些房屋，行政机关若是不考虑其建造时间等情况，全部适用《城乡规划法》拆除，未免太不合理。

而农村房屋的情形则更为复杂，一般将“线”划在上世纪80年代。在此之前建造的老旧房屋，即使无证、缺证也不应被认定为违建。

第二，信任都是互相的，构建和谐的行政管理关系，政府诚信是前提

征收维权中经常出现这样的情况，当初是受到政策支持的经营性用房，或是政府“招商引资”过来的重点建设项目，如今也被认定成违建要予以拆除，纵然当事人有当时政府给佩戴的“大红花”和种种拍着胸脯作出的口头承诺也无法保护自己的房屋。

譬如引发社会各界高度关注的海南陵水“国茂·清水湾”项目和云南大理洱海客栈等等，均存在“此一时彼一时”“新官不理旧账”等“通病”。在这种客观事实面前，地方政府“毁约”的责任是否都要由投资建造、购买房屋的老百姓承担？拆不拆，是否有补偿，这都是需要有一个明确答案的重要问题。

在拆违建的时候，有一种堪称“经典”的论断，即行政行为具有所谓“公定力”，一经作出即首先要被推定为合法，所有人都受其约束并予以尊重。譬如行政机关作出了责令限期拆除决定，那么老百姓就应当及时往出搬东西。如果你不搬，回头拆的时候砸在里面了，你也是有责任的。（这种论断在明律师完全不予认可）

那么回过头来讲，行政机关管理着社会各项公共事务，有义务保持其政策、行为的连贯性和稳定性，珍视社会公众对其的信任。如果总是拿今天的“新指示”去拆昨天的房子，给人一种赏罚无章、出尔反尔的感觉，那行政机关的公信力何在？谁还会认同你的“公定力”，又有谁还会敢于到你所管理的地方来搞投资建设、购房置业呢？

第三，查处违建不是只能拆除，方式方法要适当

我们总听到拆违建，生活中也习惯了说拆违建而不说查处违建。既然是查处，查出违建后还要处理，可处理办法不可能只有拆除一种，这一点法律已经明确规定了。

《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。这就说明，只要违建可以采取改正措施、消除影响，就应按法定额度处以罚款，而不是责令限期拆除或者直接没收。

违建之所以违法是因为其违反规划或者侵害土地、林地等自然资源，存在严重的社会危害性。如果涉案“违建”并不涉及违法用地损害自然资源，且违反规划的程度并不严重，社会危害性不大甚至可以忽略不计，可以采取改正措施，就没必要拆除。

行政机关掌握着相当程度的自由裁量权，在实现管理职能过程中，应当选择对相对人造成最小损害的措施，严格把控处罚程度。毕竟，查处违建的目的不是拆除，而是消除对规划的影响，让城乡规划发挥好协调空间布局、改善人居环境、合理利用土地的作用。部分行政机关总是喜欢“一刀切”拆除房屋的做法，实在与行政行为合理性原则背道而驰。

第四，有些违建伴随着现实需求存在，行政机关没必要赶尽杀绝

有一些违建的存在，是因为人们确实有使用需求。前面我们提到，行政机关查处违建应当考虑其对规划的影响程度。这些违建也许与规划不符，但是它不一定有多大的社会危害性。行政机关既然有自由裁量权，就应当考虑到百姓的生活需求，有些方便了居民生活的违建真的没必要拆除。管理公共事务也是为了让广大群众的生活更加方便，有些违建如果拆除了，反而容易产生争议与矛盾。

例如，南京市城管局、规划局曾于2018年联合发布《关于加强违法建设治理若干问题的实施意见》。这部地方规定中，细化了一些常见的违建类型，对那些现实存在、确有使用需求的违建，行政机关将不予查处。

1.在加油站、停车场等经营区域范围内设置的一体化洗车设备；

2.住宅建筑外墙空调架、雨棚、防盗窗、单层太阳能设备等设施；

3.建筑内部装修（不包括损坏或者擅自变动房屋承重结构、主体结构）；

4.无烟灶台、室外烟道、中央空调室外机隔音改造设施；

5.业主在专有使用权范围内设置的宠物棚、鸽舍、围栏等设施；

6.简易通信天线、车辆进出道闸、交通信号灯、护栏、电子警察等道路交通管理设施；各类标志、标线、界桩、监测和监控设施；

7.大中型或受保护的建筑物外立面装修以外的建、构筑物外立面装修；

8.简易公共自行车亭、公交车亭、门岗等。

9.由市建委确定的背街小巷改造、庭院改善项目和小区内部综合整治（含平改坡）、雨污分流、管网改造工程，由市住房保障和房产局确定的危旧房改善、屋顶整治项目以及由市商务局确定的市场提升改造项目，不列入违建认定和查处范畴。

第五，有一种违建应当坚决依法拆除，老百姓都支持

说了很多不应简单拆除的违建，不过有一种违建，它还真的应该坚决依法拆除。那就是肆意占用农村耕地、破坏森林资源和自然保护区环境的违法用地类违建。比较典型的就是秦岭违建别墅和大名鼎鼎的“曹园”了。

《土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；如果建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，还应当办理农用地转用审批手续。《基本农田保护条例》第三十三条规定，违反本条例规定，占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理，恢复原种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费1倍以上2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

像秦岭违建别墅、曹园这样的违建，之所以能引起社会广泛关注，就是因为其违法情形已经十分恶劣。这类违建侵占耕地林地，砍伐林木资源，破坏生态环境，将非法占用的土地建为高档别墅、用作私人娱乐场所“藏污纳垢”。好好的绿水青山就这样变成满足一己私欲的金山银山，老百姓自然决不答应。

不过需要明确的是，即使是这类案件，仍不能排除地方政府查处违建不作为的行政责任。仅仅将此归结为“犯罪嫌疑人胆大妄为、无视国家法律”，显然是有失偏颇的。

在明律师最后要提示大家的是，房屋是重要的财产、满足基本生活需要的必需品，涉及公民的切身利益。行政机关在查处违建时应当遵循行政行为的合法性与合理性原则，严格依照法律规定的权限和程序认定违建，严格区分情况查处违建。作出合理的行政行为，综合考虑房屋情况，适当行使裁量权也是行政机关工作的应有之义。既保证规划总体不受影响，又照顾到相对人的感受与实际需求，才能真正实现和谐的行政法律关系。那种“运动式”“一阵风”式的执法，由于其本身违背了事物发展的客观规律，未充分尊重违建问题形成的历史事实，很难从根本上彻底治愈这一顽疾。

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