卖地给开发商搞商业开发，旧城改建也算“公共利益”吗？

　　先将土地出让给开发商，再以旧城区改建名义推动征收拆迁，如此做法下的征收行为是否符合公共利益需要的标准呢?“为了社会公共利益的需要”是否成立究竟应怎样考量?本文，北京在明律师事务所的黄艳律师就通过一起实践中的案例浅谈她对这方面问题的看法。

　　【案例导入：土地出让如何变征收?】

　　2004年12月30日，S市Y区房屋土地管理局与S市H房地产开发公司签订《国有土地使用权出让合同》《国有土地使用条件》，将Y区①街坊地块42196平方米国有土地、②街坊地块71518平方米国有土地出让给了H公司，用于商办综合和住宅建设。

　　其中①街坊地块出让50年，②街坊地块出让70年。H公司在土地使用期限内应每年向市土地费管理中心缴纳每平方土地面积一元的土地使用金。

　　2017年5月11日，Y区规划和土地管理局重新与S市B合房地产开发有限公司(H公司全资子公司)签订《国有土地使用权出让合同》(补充)，再次明确前述内容。

　　随后，区住房保障房屋管理局启动了相关房屋的征收准备工作，由区政府于2020年6月作出了房屋征收决定，征收范围为①街坊地块、②街坊地块，而征收的目的，则是为了推进旧城区改建。

　　【律师说法：如此旧城区改建符合公共利益需要吗?】

　　《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定，必须以为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要为前提。

　　该条通过列举的方式，界定了“公共利益”的立法内涵，即：

　　(一)国防和外交的需要;

　　(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;

　　(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;

　　(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;

　　(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;

　　(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

　　尽管《征补条例》以列举方式确定了六种公共利益需要情形，但对于公共利益需要的认定仍有模糊之处，特别是该条第(五)项关于旧城区改建的规定过于概括，常成为诉讼当事人诉争的焦点。

　　像本案这种，政府出让土地在先，出让地块用于建设商品写字楼、高档住宅小区、各种娱乐场所等商业设施，出让地块属于老城区，整体房龄偏高。

　　一面是“旧城”，一面是“商业开发”，如此征收，到底能否适用上述征补条例第八条第(五)项的旧城改建征收标准呢?

　　一、两个“是否”判断基准

　　判断某一征收项目客观上是否为了公共利益，一般可以从“是否为公众所需”、“是否为公共所用”两个方面加以判断：“是否为公众所需”，强调征收目的乃是为了满足公众的需要，“是否为公共所用”要求征收项目的建设须能供非特定的多数人反复使用消费。

　　以旧城区改建为例，改建的目的应当是为了改善该地区居民的住房条件和生活环境，通常应当保障原住民回迁的选择权利。

　　并且，改还是不改，应当尊重拟征收范围内被征收人的意愿。司法实践当中，法院往往看中旧城区改建意愿征求是否获取大部分公众支持、达到当地地方性规定的比例最低数，比如上海市要求的90%同意率。

　　前述案例中，改建的动因是为了完成早年的卖地计划，改建地段也不允许原住民回迁，改建后纯粹由开发商拆后新建商业项目以赚取巨大的利润差价，恐怕难以成立为了社会公共利益的需要这一征收的前提条件。

　　在司法个案中，法院往往还会考察改建地区是否符合危房集中、基础设施落后等特征、改建项目是否符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划图、局部图以及城市总体规划图、局部图等。

　　二、公共利益与商业利益存在交叉时，应考虑征收是否具有必要性

　　公共利益项目通常强调“不得以营利为目的”。但是，公共利益与商业利益并非完全对立，有时会存在交叉，尤其在旧城区改建项目中，因项目成本较高，往往会采用市场化运作方式引入社会资本。

　　这种情况下，一方面应当考虑商业利益的存在是占主导地位还是起辅助作用，另一方面，则应当考虑征收是否具有必要性。

　　以前述案例来说，征收的起因是因为政府卖地，而并非是政府为了改善两个街坊居民居住环境、引入民间资本一起拆旧建新，商业拆迁的经营性远远超过了旧城改造的公益性，商品化程度明显过高，完全体现了商业的色彩。

　　在这种情况下，实际没必要使用征收的手段，完全可以通过开发商与业主在契约自由的基础上洽谈协商能否拆迁、如何补偿安置等事宜，适用民法规范和市场经济规则来运行。

　　政府的行政权力不宜像公益征收一样介入商业拆迁，强制被征收人交出房屋和土地。一则可能引发量大、无序的征收行为，二则这种行为不具有合法性依据，甚至可以说是违背宪法和法律精神的。

　　总的来说，笔者认为，前述案例中先卖地、后通过旧城区改建“朦胧”征收，不具有清晰可辨的公共利益基础，所涉房屋征收决定应当被依法撤销或确认违法。实际上，已经有相似案例的征收决定被判决确认违法的生效司法裁判。孟德斯鸠有一句名言，“要防止权力被滥用，就必须以权力约束权力”。如果发现征收权被滥用，不妨及时复议、诉讼，寻求司法权的救济。(黄艳/文)

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