雅安石棉拆迁补偿方案,正义的征途——法学博士后的诉讼手记(44)

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雅安石棉拆迁补偿方案,正义的征途——法学博士后的诉讼手记(115)

一、正义的征途——法学博士后的诉讼手记(115)

【我的讼No.247】建筑工程合同纠纷案

我有家顾问单位,因当地环保政策趋严,被要求“良性退出”,也就是要限期关停,政府会补偿几千万元。因为政府政策出台得比较突然,顾问单位完全没有准备,在此之前,顾问单位还在增加投入,以便环保达到更高标准,一系列的工程都已经开工,比如脱硝工程、废水处理工程等,政策出台后,这些工程都没有继续建设的必要了,都要终止合同。这些工程基本上都已经支付一部分费用,还有大部分费用未支付,顾问单位担心承包方会根据合同向他们主张剩余的工程款,问计于我。

对于脱硝工程案,我之前已经写过。我采取的是以进为退的方式,以承揽合同纠纷为案由提起诉讼,主张因承揽方无资质而合同无效,对方不但未再主张剩余工程款,还退还了我们已收的一部分工程款。超出当事人预期地解决了问题,算是一个非常漂亮的诉讼。

我研究这个案子后,发现与脱硝工程案有类似的地方,比如承包方没有建筑工程资质,遂决定如法炮制。这个废水处理工程总工程款大约250万元,我方已经支付70余万元。我便以建筑工程合同纠纷为案由提起诉讼,请求法院确认案涉合同无效,并要求被告退还我方已支付的70余万元,也是以进为退的打法。

这个案子远比前面那个案子艰难,因为承包方毕竟绘制了图纸,他们还说图纸就改了10多次,此外还进行了一部分施工,因此,他们向法庭提交的证据非常多,用来证明他们已经完成了很多工作。当然,这些工程应该是不值70万元的,即便是要进行造价鉴定,我们应该也不会吃亏,这也是我敢于主动起诉的原因所在。

对方收到起诉状之后,带着财务和工程师到当事人公司谈了一次。我参与了这次谈判,并且全程录音,在录音中确认了几个事实:对方完成工作只有绘制图纸、备料和简单施工;对方是一家设备公司,没有建筑工程施工资质;对方同意退款5万元。听到他们同意退款之后,我心里更加有底了,我坚持要求对方退款50万元,对方当然不同意,不欢而散。

因为对方提交了很多证据,我方也补充提交了这次谈判的录音证据,这个案子前后开了两次庭。法庭调查结束后,法官例行主持调解,双方都同意调解,法官见状,就努力促成了调解,后以对方退还我方20万元调解结案。

坦率地讲,这两个案子都是比较冒险的做法,幸运的是,我们都做成了,而且赢得很漂亮。如今来看,取胜的原因,有几点值得一说:

一是当事人的期望并不高,只要不再支付余款就行,这会让律师在决定解决方案的时候压力较小;

二是要足够专业,也要有足够丰富的诉讼经验。仅举一例,这两个案子的案由选择就很关键,比如脱硝工程案,因为工程主要是设备,合同标题是买卖合同,但这种设备的安装也需要动土动木,究竟选买卖合同、承揽合同还是建筑工程合同为案由起诉,要仔细斟酌。这个废水处理工程其实也涉及多个案由,后来我选了比较保险的建筑工程合同纠纷为案由提起诉讼。

三是要想到最坏的结果,如果最坏的结果能够接受,那不妨赌一把。比如万一合同未被认定为无效,根据合同条款及履行情况来看,对我方是不是有利?如果要作工程造价鉴定,对我方会不会有利?一定要想到可能出现的糟糕的局面,要保证仍然能够应付。

四是要见好就收。我们的目的不是为了诉讼,只是实在协商不了,不得已提起诉讼。即便已经进入诉讼程序,我们也不是想把官司打到底,打到底也未必对我们有利,一旦能达到当事人的目的,就可以收手。

五是要\"虚张声势“,要\"think big\"。鲁迅曾说,中国人素喜调和折中,你直说屋暗,想给房子开个窗,对方不一定同意,但你若扬言要拆掉屋顶,对方肯定就会同意开窗。这两个案子都是这样,当事人期望只是不再付余款,但我在诉讼上都选择要对方退款,还是退全款。这样对方在心理上会更容易接受我们提出的调解方案,而我们的回旋余地也会更大一些。

作者:周晓明,经济法博士,法学博士后,大成律师事务所合伙人。主要执业领域为公司与股权、争议解决、计算机及数据、刑事辩护。

二、正义的征途——法学博士后的诉讼手记(62)

【我的讼No.5】

合伙纠纷案。

当事人是会计师,很早的时候便以人才引进进入东莞。

他和同学拉了一个大厂经理合伙办厂,给了别人50%以上的干股,工厂是他注册的个体工商户。

后来这经理鸠占鹊巢,控制了公司,把会计师踢出去,强收货款,我方不得已诉请经理缴付出资、退还公章及侵占的财产,赢得挺漂亮,不过惹恼了经理,工厂倒闭,还引发了后来的连环诉讼。

合伙犹如结婚,糟糕的合伙人如同糟糕的配偶,真如附骨之疽,要至死方休的。

【我的讼No.6】

大厂经理反击,该大厂对他们的合伙小厂提起诉讼,诉请巨额货款。

诉状称大厂给小厂供货,小货拒付货款。

不过会计师称,这些交易均发生于该经理夺厂之后,全部由他负责,真假难辩,而且小厂收货人早已离职,无法核实。

这个案子应该是输了,当事人很不服气,因为小厂实际上是他开办的个体工商户,债务全部由他承担,他一度很悲观,对我说:

大不了把房子卖了,也要跟**拼到底。

我记得当时确实很紧张,对方好像还动用了黑社会,当事人也是一副苦大仇深的样子。

这么多年都过去了,往事如烟,不知道他现在好不好。

[我的讼No.7]

顾问单位的劳动争议案。

这家单位是我最早的客户之一,投资方是香港上市公司,控制人是一个显赫的香港家族。

用人单位向劳动者提出解除劳动合同,劳动者不从,用人单位可能是对他意见太大了,不让其进入公司上班。

劳动者无奈向用人单位发送《被迫解除劳动关系通知函》,用人单位顺水推舟,向劳动者送达《解除劳动合同通知书》,并主张劳动者系自动离职。

这种案子当然必输无疑。

平时接案可以挑选,但顾问单位的案子是没得选的,是必做的案子,不想打得打,打不赢也得打,这是做顾问的诸多痛苦中的一种。

[我的讼No.8]故意杀人案辩护

当事人与妻子不合,春节时商议离婚,因故未办完手续,双方复外出打工,女在东莞,男在深圳。

离家半月后,当事人听说女方已有男友,为刑满释放人员,遂购水果刀壮胆,至东莞找妻子回家离婚,在一广场见妻子与男友等正打台球,捅其男友30余刀致其身亡,捅男友的朋友致重伤。

自首。

公安以故意伤害立案侦查,检院以故意杀人罪公诉。

我帮他争取到重伤者的谅解,而且意外地争取到了死者家属的谅解,只赔了10万元,至此,保命没有悬念,判无期,未上诉。

当事人事发时年方24岁,有一子。

他服刑已7年,这小孩估计快10岁了。

有些人的尊严要以命相博,有些人的错误要以命相偿,悲夫。

三、正义的征途——法学博士后的诉讼手记(44)

正义的征途——法学博士后的诉讼手记(44)

四、正义的征途——法学博士后的诉讼手记(126)

正义的征途——法学博士后的诉讼手记(126)

五、正义的征途——法学博士后的诉讼手记(2)

【我的讼No.5】

合伙纠纷案。

当事人是会计师,很早的时候便以人才引进进入东莞。

他和同学拉了一个大厂经理合伙办厂,给了别人50%以上的干股,工厂是他注册的个体工商户。

后来这经理鸠占鹊巢,控制了公司,把会计师踢出去,强收货款,我方不得已诉请经理缴付出资、退还公章及侵占的财产,赢得挺漂亮,不过惹恼了经理,工厂倒闭,还引发了后来的连环诉讼。

合伙犹如结婚,糟糕的合伙人如同糟糕的配偶,真如附骨之疽,要至死方休的。

【我的讼No.6】

大厂经理反击,该大厂对他们的合伙小厂提起诉讼,诉请巨额货款。

诉状称大厂给小厂供货,小货拒付货款。

不过会计师称,这些交易均发生于该经理夺厂之后,全部由他负责,真假难辩,而且小厂收货人早已离职,无法核实。

这个案子应该是输了,当事人很不服气,因为小厂实际上是他开办的个体工商户,债务全部由他承担,他一度很悲观,对我说:

大不了把房子卖了,也要跟**拼到底。

我记得当时确实很紧张,对方好像还动用了黑社会,当事人也是一副苦大仇深的样子。

这么多年都过去了,往事如烟,不知道他现在好不好。

[我的讼No.7]

顾问单位的劳动争议案。

这家单位是我最早的客户之一,投资方是香港上市公司,控制人是一个显赫的香港家族。

用人单位向劳动者提出解除劳动合同,劳动者不从,用人单位可能是对他意见太大了,不让其进入公司上班。

劳动者无奈向用人单位发送《被迫解除劳动关系通知函》,用人单位顺水推舟,向劳动者送达《解除劳动合同通知书》,并主张劳动者系自动离职。

这种案子当然必输无疑。

平时接案可以挑选,但顾问单位的案子是没得选的,是必做的案子,不想打得打,打不赢也得打,这是做顾问的诸多痛苦中的一种。

[我的讼No.8]故意杀人案辩护

当事人与妻子不合,春节时商议离婚,因故未办完手续,双方复外出打工,女在东莞,男在深圳。

离家半月后,当事人听说女方已有男友,为刑满释放人员,遂购水果刀壮胆,至东莞找妻子回家离婚,在一广场见妻子与男友等正打台球,捅其男友30余刀致其身亡,捅男友的朋友致重伤。

自首。

公安以故意伤害立案侦查,检院以故意杀人罪公诉。

我帮他争取到重伤者的谅解,而且意外地争取到了死者家属的谅解,只赔了10万元,至此,保命没有悬念,判无期,未上诉。

当事人事发时年方24岁,有一子。

他服刑已7年,这小孩估计快10岁了。

有些人的尊严要以命相博,有些人的错误要以命相偿,悲夫。

六、正义的征途——法学博士后的诉讼手记(112)

【我的讼No.175】顾问单位劳动争议案

顾问单位一员工称因其父亲生病需要请假,公司准假后,该员工在请假期满后既未返回公司上班,也不到HR那里续假。

人力资源部按程序催告之后,以旷工为由解除与该员工劳动合同关系。

两个月后,该员工向劳动仲裁庭申请劳动仲裁,要求支付违法解除劳动合同双倍工资。

我们向仲裁庭提交了该员工的请假单,以及解除劳动合同相关的文件,以证明该员工旷工长达10余天的事实。

除此之外,还提供了大量的规章制度民主化制定程序的证据,因为根据该公司规章制度,连续旷工超过3天,用人单位就可以解除劳动合同关系。

仲裁庭采纳了我们的答辩意见,除未结算的工资以及带薪年休假工资差额外,其余仲裁请求均被驳回。

仲裁裁决作出之后,该员工未起诉到法院,顾问单位按裁决向其支付工资,本案了结。

这个案子能赢,顾问单位的HR起到了关键作用。

她并没有按照规章制度的规定,在该员工旷工达3天后与期解除合同关系,而是采取了更为保守的做法,在其旷工10余天后才发函解除劳动合同关系。

不但有催告的证据,也有解除劳动关系通知书送达的证据,可以说是做得相当专业。

我的经验是,一个专业的HR对公司管理来说至关重要,其作用可能会大过公司的法律顾问。

我有些顾问单位,虽然请我们作为法律顾问,但是因为没有专业的HR,律师与企业的沟通颇为痛苦,无论你说什么,他们要么不懂,要么不听,该怎么做还是会怎么做,这样就失去聘请法律顾问的意义了。

作者:

周晓明,经济法博士,法学博士后,大成律师事务所合伙人。

主要执业领域为公司与股权、争议解决、计算机及数据、刑事辩护。

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文章来源参考:头条-雅安石棉拆迁补偿方案,正义的征途——法学博士后的诉讼手记(2)

内容审核:张心升律师

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