雅安石棉拆迁补偿方案，正义的征途——法学博士后的诉讼手记（44）

雅安石棉拆迁补偿方案，正义的征途——法学博士后的诉讼手记（115）

一、正义的征途——法学博士后的诉讼手记（115）

【我的讼No.247】建筑工程合同纠纷案

我有家顾问单位，因当地环保政策趋严，被要求“良性退出”，也就是要限期关停，政府会补偿几千万元。因为政府政策出台得比较突然，顾问单位完全没有准备，在此之前，顾问单位还在增加投入，以便环保达到更高标准，一系列的工程都已经开工，比如脱硝工程、废水处理工程等，政策出台后，这些工程都没有继续建设的必要了，都要终止合同。这些工程基本上都已经支付一部分费用，还有大部分费用未支付，顾问单位担心承包方会根据合同向他们主张剩余的工程款，问计于我。

对于脱硝工程案，我之前已经写过。我采取的是以进为退的方式，以承揽合同纠纷为案由提起诉讼，主张因承揽方无资质而合同无效，对方不但未再主张剩余工程款，还退还了我们已收的一部分工程款。超出当事人预期地解决了问题，算是一个非常漂亮的诉讼。

我研究这个案子后，发现与脱硝工程案有类似的地方，比如承包方没有建筑工程资质，遂决定如法炮制。这个废水处理工程总工程款大约250万元，我方已经支付70余万元。我便以建筑工程合同纠纷为案由提起诉讼，请求法院确认案涉合同无效，并要求被告退还我方已支付的70余万元，也是以进为退的打法。

这个案子远比前面那个案子艰难，因为承包方毕竟绘制了图纸，他们还说图纸就改了10多次，此外还进行了一部分施工，因此，他们向法庭提交的证据非常多，用来证明他们已经完成了很多工作。当然，这些工程应该是不值70万元的，即便是要进行造价鉴定，我们应该也不会吃亏，这也是我敢于主动起诉的原因所在。

对方收到起诉状之后，带着财务和工程师到当事人公司谈了一次。我参与了这次谈判，并且全程录音，在录音中确认了几个事实：对方完成工作只有绘制图纸、备料和简单施工；对方是一家设备公司，没有建筑工程施工资质；对方同意退款5万元。听到他们同意退款之后，我心里更加有底了，我坚持要求对方退款50万元，对方当然不同意，不欢而散。

因为对方提交了很多证据，我方也补充提交了这次谈判的录音证据，这个案子前后开了两次庭。法庭调查结束后，法官例行主持调解，双方都同意调解，法官见状，就努力促成了调解，后以对方退还我方20万元调解结案。

坦率地讲，这两个案子都是比较冒险的做法，幸运的是，我们都做成了，而且赢得很漂亮。如今来看，取胜的原因，有几点值得一说：

一是当事人的期望并不高，只要不再支付余款就行，这会让律师在决定解决方案的时候压力较小；

二是要足够专业，也要有足够丰富的诉讼经验。仅举一例，这两个案子的案由选择就很关键，比如脱硝工程案，因为工程主要是设备，合同标题是买卖合同，但这种设备的安装也需要动土动木，究竟选买卖合同、承揽合同还是建筑工程合同为案由起诉，要仔细斟酌。这个废水处理工程其实也涉及多个案由，后来我选了比较保险的建筑工程合同纠纷为案由提起诉讼。

三是要想到最坏的结果，如果最坏的结果能够接受，那不妨赌一把。比如万一合同未被认定为无效，根据合同条款及履行情况来看，对我方是不是有利？如果要作工程造价鉴定，对我方会不会有利？一定要想到可能出现的糟糕的局面，要保证仍然能够应付。

四是要见好就收。我们的目的不是为了诉讼，只是实在协商不了，不得已提起诉讼。即便已经进入诉讼程序，我们也不是想把官司打到底，打到底也未必对我们有利，一旦能达到当事人的目的，就可以收手。

五是要\"虚张声势“，要\"think big\"。鲁迅曾说，中国人素喜调和折中，你直说屋暗，想给房子开个窗，对方不一定同意，但你若扬言要拆掉屋顶，对方肯定就会同意开窗。这两个案子都是这样，当事人期望只是不再付余款，但我在诉讼上都选择要对方退款，还是退全款。这样对方在心理上会更容易接受我们提出的调解方案，而我们的回旋余地也会更大一些。

作者：周晓明，经济法博士，法学博士后，大成律师事务所合伙人。主要执业领域为公司与股权、争议解决、计算机及数据、刑事辩护。

二、正义的征途——法学博士后的诉讼手记（62）

【我的讼No.5】

合伙纠纷案。

当事人是会计师，很早的时候便以人才引进进入东莞。

他和同学拉了一个大厂经理合伙办厂，给了别人50%以上的干股，工厂是他注册的个体工商户。

后来这经理鸠占鹊巢，控制了公司，把会计师踢出去，强收货款，我方不得已诉请经理缴付出资、退还公章及侵占的财产，赢得挺漂亮，不过惹恼了经理，工厂倒闭，还引发了后来的连环诉讼。

合伙犹如结婚，糟糕的合伙人如同糟糕的配偶，真如附骨之疽，要至死方休的。

【我的讼No.6】

大厂经理反击，该大厂对他们的合伙小厂提起诉讼，诉请巨额货款。

诉状称大厂给小厂供货，小货拒付货款。

不过会计师称，这些交易均发生于该经理夺厂之后，全部由他负责，真假难辩，而且小厂收货人早已离职，无法核实。

这个案子应该是输了，当事人很不服气，因为小厂实际上是他开办的个体工商户，债务全部由他承担，他一度很悲观，对我说：

大不了把房子卖了，也要跟**拼到底。

我记得当时确实很紧张，对方好像还动用了黑社会，当事人也是一副苦大仇深的样子。

这么多年都过去了，往事如烟，不知道他现在好不好。

[我的讼No.7]

顾问单位的劳动争议案。

这家单位是我最早的客户之一，投资方是香港上市公司，控制人是一个显赫的香港家族。

用人单位向劳动者提出解除劳动合同，劳动者不从，用人单位可能是对他意见太大了，不让其进入公司上班。

劳动者无奈向用人单位发送《被迫解除劳动关系通知函》，用人单位顺水推舟，向劳动者送达《解除劳动合同通知书》，并主张劳动者系自动离职。

这种案子当然必输无疑。

平时接案可以挑选，但顾问单位的案子是没得选的，是必做的案子，不想打得打，打不赢也得打，这是做顾问的诸多痛苦中的一种。

[我的讼No.8]故意杀人案辩护

当事人与妻子不合，春节时商议离婚，因故未办完手续，双方复外出打工，女在东莞，男在深圳。

离家半月后，当事人听说女方已有男友，为刑满释放人员，遂购水果刀壮胆，至东莞找妻子回家离婚，在一广场见妻子与男友等正打台球，捅其男友30余刀致其身亡，捅男友的朋友致重伤。

自首。

公安以故意伤害立案侦查，检院以故意杀人罪公诉。

我帮他争取到重伤者的谅解，而且意外地争取到了死者家属的谅解，只赔了10万元，至此，保命没有悬念，判无期，未上诉。

当事人事发时年方24岁，有一子。

他服刑已7年，这小孩估计快10岁了。

有些人的尊严要以命相博，有些人的错误要以命相偿，悲夫。

三、正义的征途——法学博士后的诉讼手记（44）

正义的征途——法学博士后的诉讼手记（44）

四、正义的征途——法学博士后的诉讼手记（126）

正义的征途——法学博士后的诉讼手记（126）

五、正义的征途——法学博士后的诉讼手记（2）

【我的讼No.5】

合伙纠纷案。

当事人是会计师，很早的时候便以人才引进进入东莞。

他和同学拉了一个大厂经理合伙办厂，给了别人50%以上的干股，工厂是他注册的个体工商户。

后来这经理鸠占鹊巢，控制了公司，把会计师踢出去，强收货款，我方不得已诉请经理缴付出资、退还公章及侵占的财产，赢得挺漂亮，不过惹恼了经理，工厂倒闭，还引发了后来的连环诉讼。

合伙犹如结婚，糟糕的合伙人如同糟糕的配偶，真如附骨之疽，要至死方休的。

【我的讼No.6】

大厂经理反击，该大厂对他们的合伙小厂提起诉讼，诉请巨额货款。

诉状称大厂给小厂供货，小货拒付货款。

不过会计师称，这些交易均发生于该经理夺厂之后，全部由他负责，真假难辩，而且小厂收货人早已离职，无法核实。

这个案子应该是输了，当事人很不服气，因为小厂实际上是他开办的个体工商户，债务全部由他承担，他一度很悲观，对我说：

大不了把房子卖了，也要跟**拼到底。

我记得当时确实很紧张，对方好像还动用了黑社会，当事人也是一副苦大仇深的样子。

这么多年都过去了，往事如烟，不知道他现在好不好。

[我的讼No.7]

顾问单位的劳动争议案。

这家单位是我最早的客户之一，投资方是香港上市公司，控制人是一个显赫的香港家族。

用人单位向劳动者提出解除劳动合同，劳动者不从，用人单位可能是对他意见太大了，不让其进入公司上班。

劳动者无奈向用人单位发送《被迫解除劳动关系通知函》，用人单位顺水推舟，向劳动者送达《解除劳动合同通知书》，并主张劳动者系自动离职。

这种案子当然必输无疑。

平时接案可以挑选，但顾问单位的案子是没得选的，是必做的案子，不想打得打，打不赢也得打，这是做顾问的诸多痛苦中的一种。

[我的讼No.8]故意杀人案辩护

当事人与妻子不合，春节时商议离婚，因故未办完手续，双方复外出打工，女在东莞，男在深圳。

离家半月后，当事人听说女方已有男友，为刑满释放人员，遂购水果刀壮胆，至东莞找妻子回家离婚，在一广场见妻子与男友等正打台球，捅其男友30余刀致其身亡，捅男友的朋友致重伤。

自首。

公安以故意伤害立案侦查，检院以故意杀人罪公诉。

我帮他争取到重伤者的谅解，而且意外地争取到了死者家属的谅解，只赔了10万元，至此，保命没有悬念，判无期，未上诉。

当事人事发时年方24岁，有一子。

他服刑已7年，这小孩估计快10岁了。

有些人的尊严要以命相博，有些人的错误要以命相偿，悲夫。

六、正义的征途——法学博士后的诉讼手记（112）

【我的讼No.175】顾问单位劳动争议案

顾问单位一员工称因其父亲生病需要请假，公司准假后，该员工在请假期满后既未返回公司上班，也不到HR那里续假。

人力资源部按程序催告之后，以旷工为由解除与该员工劳动合同关系。

两个月后，该员工向劳动仲裁庭申请劳动仲裁，要求支付违法解除劳动合同双倍工资。

我们向仲裁庭提交了该员工的请假单，以及解除劳动合同相关的文件，以证明该员工旷工长达10余天的事实。

除此之外，还提供了大量的规章制度民主化制定程序的证据，因为根据该公司规章制度，连续旷工超过3天，用人单位就可以解除劳动合同关系。

仲裁庭采纳了我们的答辩意见，除未结算的工资以及带薪年休假工资差额外，其余仲裁请求均被驳回。

仲裁裁决作出之后，该员工未起诉到法院，顾问单位按裁决向其支付工资，本案了结。

这个案子能赢，顾问单位的HR起到了关键作用。

她并没有按照规章制度的规定，在该员工旷工达3天后与期解除合同关系，而是采取了更为保守的做法，在其旷工10余天后才发函解除劳动合同关系。

不但有催告的证据，也有解除劳动关系通知书送达的证据，可以说是做得相当专业。

我的经验是，一个专业的HR对公司管理来说至关重要，其作用可能会大过公司的法律顾问。

我有些顾问单位，虽然请我们作为法律顾问，但是因为没有专业的HR，律师与企业的沟通颇为痛苦，无论你说什么，他们要么不懂，要么不听，该怎么做还是会怎么做，这样就失去聘请法律顾问的意义了。

作者：

周晓明，经济法博士，法学博士后，大成律师事务所合伙人。

主要执业领域为公司与股权、争议解决、计算机及数据、刑事辩护。

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文章来源参考：头条-雅安石棉拆迁补偿方案，正义的征途——法学博士后的诉讼手记（2）

内容审核：张心升律师

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