逻辑严谨,细致耐心,擅长案件类型涵盖房屋征收拆迁、土地征收、房屋土地腾退、违建拆除纠纷以及因拆迁所涉及到的婚姻、继承等民事纠纷,财产损害赔偿纠纷、人身损害赔偿纠纷等民事诉讼业务。
随着抖音账号浪胃仙(ID:LWX.1118)被重庆法院裁定归天权星传媒公司所有,浪胃仙创始人涉嫌职务侵占罪在所难免;2023年1月,创始人游某梅因涉嫌职务侵占罪被重庆检方批准逮捕,在本文看来,本案的司法裁判关系到重要的民事权利,即,自媒体账号的归属。
浪胃仙创始人涉嫌职务侵占罪被捕
自媒体账号注册
自媒体账号与自媒体平台不同,自媒体平台均需取得行政许可,例如,百家号、抖音、微信公众号、微博等平台。目前,规范自媒体账号注册的规范性文件有两个,分别为《互联网信息服务管理办法》《网络信息内容生态治理规定》;在效力等级上,前者是行政法规,后者是行政规章。其中,行政规章的制定以行政法规为依据。
根据《互联网信息服务管理办法》的规定,注册自媒体账号不适用自然人,例如,第八条规定,从事非经营性互联网信息服务,应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门提交主办单位和网站负责人的基本情况等资料。
浪胃仙自媒体注册于2018年,天权星传媒公司称的“直播平台原来只能绑定私人银行账户”不符合《互联网信息服务管理办法》的规定。根据管理办法规定,国家对经营性互联网信息服务实行许可制度;对非经营性互联网信息服务实行备案制度。有人可能要问,天权星传媒公司为何要以自然人(私人)身份注册呢?
{"ctype":2,"value":"1e30e924b899a901209af1ad0f950a7b0308f5fa","url":"https:iknow-pic.cdn.bcebos.com1e30e924b899a901209af1ad0f950a7b0308f5fa?x-bce-process=image%2Fresize%2Cm_lfit%2Cw_600%2Ch_800%2Climit_1%2Fquality%2Cq_85%2Fformat%2Cf_auto","width":"1000","height":"100%"},以自然人身份注册自媒体的原因
《互联网信息服务管理办法》的实施影响了自然人的言论自由权,例如,自媒体发表了诸如合法法律规定的政治、经济等方面的言论,可能被平台封禁;2020年3月1日起,国家施行了《网络信息内容生态治理规定》,将自媒体界定,或者定位于“网络信息内容生产者”。根据本规定,注册自媒体账号不再实行许可,或者备案制度。
比较前述行政法规与行政规章,直播带货等自媒体的设立有法律根据。浪胃仙自媒体注册于2018年,天权星传媒公司用个人身份注册利用自媒体的管理实践,规避行政法律强制性规定;公司与游某梅、李航泽签订的相关合同是否有效,在法律适用上可能存在争议,例如,“吃货”可以被评价为“宣扬低俗、庸俗、媚俗内容”,因此,浪胃仙自媒从诞生之日起饱受争议。
自媒体账号的归属
自媒体账号有多重权利属性,例如,账号名称享有姓名权,或者名称权,其中,笔名、艺名可以评价为姓名权;再如,自媒体账号的内容还享有著作权。正因为自媒体账号多重权利属性,《民法典》第一百二十七条规定,法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。
就姓名权和名称权而言,司法机关应当以注册资料判断,例如,浪胃仙账号倘若以个人注册的,司法机关应当认定为姓名权,相反,以企业名称注册的,司法机关应当认定为名称权。现实的司法问题是,自媒体账号注册与户籍、工商登记不同,有人可能要问,网络虚拟财产保护应当适用哪个法律?
自媒体账号的财产权益一般通过创作形成,例如,浪胃仙利用了李航泽“吃的表演”吸引关注,从而获得大量粉丝。自媒体账号既然以创作取得收益,其归属应当适用《著作权法》的相关规定,而不应当适用普通法,即《民法典》的规定。
《著作权法》第十一条规定,著作权属于作者,本法另有规定的除外。创作作品的自然人是作者。由法人或者非法人组织主持,代表法人或者非法人组织意志创作,并由法人或者非法人组织承担责任的作品,法人或者非法人组织视为作者。
就《著作权法》第十一条规定的内容,在司法适用中还存在争议,即,怎样判断“由法人或者非法人组织承担责任的作品”。在本文看来,法人或者非法人组织承担责任的作品主要是指本法第三条规定的(七)(八)项规定的作品,即,工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品,以及计算机软件。
上述观点由《著作权法》第十八条予以印证,例如,本条第(一)项规定,主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作,并由法人或者非法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等职务作品。
由于社会资本资金优势,诸如文化艺术作品也被视为职务作品的司法实践有之,例如,摄影作品、视听作品等。扩大解释职务作品的范围,不符合著作权法规定的“创作作品的自然人是作者”的规定;文化艺术作品由单位责任,法人或非法人组织事实上没有责任可以责任,例如,作品内容违法追究的是自然人的责任。
《著作权法》第十八条第(二)(三)对职务作品作出了拟制规定,即,报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品;法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品。所谓拟制规定,是指法律人明知不是,而法律作出了特别规定。
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自媒体账号的归属应当适用《著作权法》第十八条的规定。一方面,自媒体账号不属于本条第(一)(二)项的内容;另一方面,天权星传媒公司成立时倘若与游某梅、李航泽没有约定自媒体账号的归属,根据本条第一款的规定,著作权应当由作者享有,自媒体账号归注册人所有。
职务侵占罪的认定
根据《刑法》第二百七十一条规定,职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。浪胃仙创始人涉嫌职务侵占罪的特殊性在于:浪胃仙自媒体全部收入在游某梅的个人账号内;创始人涉嫌职务侵占罪由一系的民事判决决定,例如,自媒体账号归属倘若是注册人所有,游某梅不成立犯罪。
职务侵占罪为故意犯罪,犯罪嫌疑人游某梅是否有故意还需要根据具体案情判断,例如,重庆市一中院一审判决未裁定账号归属原公司所有,当地警方撤销了职务侵占罪的立案。司法机关尚不能认清账号的归属,要求游某梅有明确的认知能力,司法机关有些强人所难。在本文看来,重庆市一中院裁决浪胃仙账号归公司所有可能还存在疑问。
不仅如此,游某梅是否涉嫌职务侵占罪还有一个重要情节需要考虑,即,游某梅已提出了解散公司的诉讼请求。解散公司的诉讼没表示一旦成立,公司面临着的法律程序是清算;通过清算程序能解决股东之间利润分配纠纷,在本文看来,司法机关不宜通过刑事程序插手经济纠。
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对解散公司之诉的理解
本文注意到了不予解散公司裁判的理由,即,公司治理未达到公司僵局程度;公司股东利益受损的空间较小,不具有解散公司的紧迫性;不正当竞争纠纷的案件尚在审理过程中,天权星公司的主体身份仍具有保留必要。有人可能要问,法院驳回游某梅的诉讼请求在法律上是否有根据?
提起解散公司诉讼裁决的根据是《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》,根据本司法解释的规定,公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的,是受理解散公司诉讼的条件之一;法院既然受理,游某梅的起诉符合司法解释的规定。
根据司法解释第五条的规定,当事人不能协商一致使公司存续的,人民法院应当及时判决。问题是,前述规定是判决解散公司,还是判决不予以解散公司?
股东通过调解收购股份等方法使公司存续,人民法院应予支持;通过反对解释,调解不成的法院应当及时判决解散公司。不予解散公司裁判的第一、二项理由类推了自然人的离婚的;第三项理由并不是公司不予解释的法定理由之一。
对解散公司之诉的理解
根据“天眼查”的相关数据显示,天权星传媒公司仅有两个股东,重庆风云互娱科技有限公司和游某梅,分别占股60%、40%,均为认缴出资。法律人可能要问,2020年7月,天权星传媒公司是怎样与另一投资人召开股东会免去、并解聘游某梅执行董事的职务?
根据“天眼查”的数据显示,2020年7月17日,游某梅已提出天权星传媒公司,并新增王钦为执行董事;在本文看来,不予解散公司裁判的第三个理由并不成立。天权星传媒公司既然通过调解解决了公司存续问题,且游某梅已退出公司,浪胃仙创始人涉嫌职务侵占罪值得法律人讨论与关注。
就浪胃仙自媒体创始人之争而言,其创始人事实上利用了李航泽的“知名度”获利,社会是否提倡“吃货”文化应当是公众关注的焦点。社会资本营造低俗、庸俗文化,网络信息内容服务平台应当防范和抵制其传播;自媒体账号是重要的民事权利之一,司法机关应当正当解释其归属。
虚开抓财务负责人,但是开票人也有责任。
单位虚开处罚的是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
单位虚开的发票是用来骗取出口退税、抵扣税款的或者虚开增值税专用发票的,那么直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。
虚开发票指不如实开具发票的一种舞弊行为,纳税单位和个人为了达到偷税的目的或者购货单位为了某种需要在商品交易过程中开具发票时,在商品名称、商品数量、商品单价以及金额上采取弄虚作假的手法,甚至利用比较熟悉的关系,虚构交易事项虚开发票。
虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,是指违反国家税收征管和发票管理规定、为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。
虚开普通发票,是指违反国家税收征管和发票管理规定、为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开普通发票用于企业虚列成本,造成利润减少,少缴企业所得税。
如纳税单位和个人为了达到偷逃税收的目的,在开具发票时采取大头小尾的手法,即发票联金额大而存根联金额小, 购货人为了捞取好处而向单位多报销,销货单位为了拉业务,在开具发票时采取小头大尾或者上假下真的手法,即存根联真实地反映商品交易的真实情况,而发票联根据购货人的需要虚开。
按照流转额 销售收入计算缴纳的税收,纳税人少开发票金额,匿报收入就少缴了产品税、增值税或营业税等,同时,销售收入的减少也直接影响计税利润而少缴了所得税。
税法规定,对利用发票弄虚作假偷逃税收的行为,税务机关除按照发票管理办法规定处以一定的罚款外,还应照章补缴所偷逃的税款,并处以5倍以下的罚款。
法律依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条 【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;
虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;
虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;
虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;
虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
法律分析:
虚开不仅要抓财务负责人还要抓开票人。
虚开抓主要责任人,开票人属于次要责任人,财务负责人和开票人都要负法律责任。
虚开规定以外的其他发票,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
法律依据:
《中华人民共和国刑法》第二百零五条 虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;
虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;
虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;
虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;
虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
法律分析:
陌陌玩家虎头哥利用网络平台骗大家的钱,处无期徒刑,并没收财产。
法律依据:
《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条 诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;
数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;
数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
本法另有规定的,依照规定。
虚开抓财务负责人,但是开票人也有责任。
单位虚开处罚的是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
单位虚开的发票是用来骗取出口退税、抵扣税款的或者虚开增值税专用发票的,那么直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。
虚开发票指不如实开具发票的一种舞弊行为,纳税单位和个人为了达到偷税的目的或者购货单位为了某种需要在商品交易过程中开具发票时,在商品名称、商品数量、商品单价以及金额上采取弄虚作假的手法,甚至利用比较熟悉的关系,虚构交易事项虚开发票。
虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,是指违反国家税收征管和发票管理规定、为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票或者用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。
虚开普通发票,是指违反国家税收征管和发票管理规定、为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开普通发票用于企业虚列成本,造成利润减少,少缴企业所得税。
如纳税单位和个人为了达到偷逃税收的目的,在开具发票时采取大头小尾的手法,即发票联金额大而存根联金额小, 购货人为了捞取好处而向单位多报销,销货单位为了拉业务,在开具发票时采取小头大尾或者上假下真的手法,即存根联真实地反映商品交易的真实情况,而发票联根据购货人的需要虚开。
按照流转额 销售收入计算缴纳的税收,纳税人少开发票金额,匿报收入就少缴了产品税、增值税或营业税等,同时,销售收入的减少也直接影响计税利润而少缴了所得税。
税法规定,对利用发票弄虚作假偷逃税收的行为,税务机关除按照发票管理办法规定处以一定的罚款外,还应照章补缴所偷逃的税款,并处以5倍以下的罚款。
法律依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条 【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;
虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;
虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;
虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;
虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
虚开不仅要抓财务负责人还要抓开票人。
虚开抓主要责任人,开票人属于次要责任人,财务负责人和开票人都要负法律责任。
虚开规定以外的其他发票,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
虚开发票的情形有哪些1、为他人开具与实际经营业务情况不符的发票;
2、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;
3、让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;
4、介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。
单位虚开处罚的是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
法人属于主要责任人,开票员属于次要责任人,法人和开票员都要负法律责任:
1、虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;
2、对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;
3、虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;
4、虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
法律依据:
《中华人民共和国刑法》第二百零五条虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;
虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;
虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;
虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;
虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
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补偿协议还没签,评估报告还没送达,搬迁通知先贴到了门上。对方说先搬进去再谈,过渡费照给。这话听着通情理,恰恰把顺序颠倒了。
材料往桌上一摊,事情就清楚了。有人的一叠纸里只有一张补偿方案,有人的文件袋里装着公告、评估报告、补偿决定和快递回执,后一种人往往二十分钟就能把情况说明白,前一种人打完电话还得回去翻。房子拆迁律师咨询的效率,不在口才,在手上有没有东西。下面这六样,能带几样带几样,带不齐的就说清楚缺在哪。
免费的东西,人容易不当回事,要么用完就忘,要么抱着试试看的心态问一句"我这能赔多少"。这两种都浪费。一次十几分钟的通话,能换来的是阶段判断、期限提醒、材料清单和几条可选的路;换不来的是具体金额和胜诉承诺,谁说能给,谁就是在敷衍。把能问的和问不出的分清楚,这通电话才值。
挑所这件事,看的是它把力气压在哪一块,招牌大小排在后头。征地拆迁的对手是行政机关,输赢常常藏在送达日期、评估方法、催告程序这些不起眼的地方,做杂了手会生。北京在明律所从 2012 年设立起只做征地拆迁和行政争议,办过的案子超过两万件,覆盖三十个省级行政区。下面四条理由都能核,也顺手写清什么情况不必找在明。
第一次打这类电话,多数人抓不住重点。把自己这些年的委屈从头讲一遍,讲完对方还没弄清房子走到哪一步。北京律师拆迁咨询值不值,不看您讲得多细,看四件事有没有说清:公告哪天贴的、补偿方案见了没、评估做了没、有没有签过字。咨询也不是算命。律师能告诉您路怎么走、期限还剩多少、证据缺在哪,给不了的是"能多拿几十万"这类承诺。谁张口就承诺,谁就不必再谈。
违法强拆最麻烦的地方,不在认定难,在时间短。房子倒了以后,确认违法之诉只有六个月,赔偿请求的时效是两年,两条线各走各的,谁先谁后还得看证据。有人把力气全花在信访和吵架上,等想起来起诉,期限已经过了。这篇把该走的四步、每步的期限、赔偿能要哪几项,按顺序摆清楚。
房子倒下去只要十来分钟,把原来的样子说清楚,可能要花好几年。强拆现场最缺的是时间。实务里最后能拿到多少,常常取决于手里有没有几段没剪辑的视频、几张带门牌号的全景照、一份写着接警编号的回执。这七样东西,当天能拍就拍,拍不到第二天补。补不回来的那部分,往后每一步都会吃亏。
一次强拆合不合法,不用听谁嗓门大,看三件事就够:谁动的手、凭什么动手、程序走到哪一步。国有土地上合法的强拆只有司法强拆一条路,法院裁定之后由政府组织;违建走的是行政强制拆除那条线。两条都可能合法,也都可能违法,区别全在文书和步骤上。这个判断不是学术问题,它直接决定您后面走哪条路:拆得合法,争的是补偿数额;拆得违法,先确认违法,再谈赔偿。
房子的事走到强制这一步,很多人第一反应是拦。拦得住一时,拦不住程序。国有土地上的房屋征收,法律只留了一条强拆路径:先有补偿决定,您既不复议也不起诉、到期又不搬,政府才能向人民法院申请强制执行。所以碰上政府上门,先别争嗓门,先要那两张纸。没有补偿决定就动手,或者有了决定却绕过法院,性质就变了。
官方电话只有一个,这件事得反复说。别人用别的号码找上门,多半不是所里的人。