富任乡新农五队拆迁，征地拆迁过程中以“证明”的方式认定违建合法吗？

富任乡新农五队拆迁，征地拆迁过程中以“证明”的方式认定违建合法吗？

一、征地拆迁过程中以“证明”的方式认定违建合法吗？

- 引 言 -

随着城市化进程的加快，为了满足城市建设的需要，需要征地拆迁来腾出土地用于建设道路、学校、医院和商业等公共设施。

近日，吴某某家在征地拆迁过程中收到一张《建设手续核查证明》，将吴某某的房屋认定为违建，几日后便被强制拆除。

那么，该违建认定及拆除行为合法吗？（注：本文中关于违建认定的主体、流程等均以西安市为例）

一、什么是违建？

我们通常所称的违建是指未依法取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的规定进行建设的建设工程，以及逾期未拆除的临时建设工程。

这些建筑可能存在侵占安全通道、影响城市公共空间、市容市貌、危害公共安全或存在重大安全隐患等特点。

但根据《西安市违法建设认定工作规程（试行）》，也有部分未取得规划审批手续不认定为违法建设的情形，如已取得房屋所有权属证明文件的，以及已纳入土地征收拆迁范围内等，不列入违法建设认定范畴。

二、违建认定的主体

法律法规

《城乡规划法》规定由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为进行制止、处罚、拆除、没收。

但各省市确定的违建认定主体存在不同规定，按照《西安市规划局 西安市城市管理局 关于违法建设查处职责分工的通知》（市规发〔2017〕50号），规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并将认定意见函告城管部门，由城市管理综合执法主管部门负责对违建行为进行制止、处罚、拆除、没收等工作。

三、违建认定的基本程序

01

线索发现

主要通过巡查、卫片执法、举报、媒体反映等渠道

02

线索核查

指派不少于两名执法监察人员，对违法线索进行初步核查

03

核实踏勘

进入违法建设现场进行检查、丈量、拍照核实取得规划手续情况等

04

研判确定

结合调查核实情况，提出对违法建设的初步认定意见，提交执法监察队研究确定

05

认定转办

认定意见经研判确定后，将认定意见函告城管部门

四、违建拆除程序

规划部门按照上述程序进行认定后，城管部门需要根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责具体执法工作。

强制拆除工作由区县政府、开发区管委会负责组织实施。

对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当先予以公告，限期当事人自行拆除。

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

违法建设的认定、处罚、拆除等均有严格的依据和流程，在行政机关没有按照违法建设认定程序进行认定并作出最终行政处理决定前，不能仅以一纸证明认定房屋属于违法建设。

作者介绍

屈虎虎

华格律所行政业务部主办律师

华格律所政府法律服务中心首席律师

屈虎虎律师服务于多家行政单位，参与办理行政诉讼、行政复议案件100余起，审核自然资源违法案件法律审核500余件，组织行政处罚听证百余次，积累了处理闲置土地、自然资源违法和处理信访、投诉、举报及信息公开的丰富经验。熟悉行政单位的工作流程与环境，能够从实际法律效果出发，运用灵活的诉讼和非诉方法解决和处理各种争议。\n\n\n- E N D -

作者 | 屈虎虎

审核 | 李 超

图片 | 摄图网

二、拆迁方认定为违建该怎么处理

强拆违章建筑引发纠纷，当事人起诉的，要确定被告，政府拆迁部门是实施主体，因此应当认定为被告。

拆迁属于行政行为，如果因为拆迁问题，而决定向人民法院提出行政诉讼的，需要有明确的原告和被告，并且需要在法定时效内提出。

对违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。

对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告、限期当事人自行拆除。

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

拆迁发生纠纷可以提起行政诉讼。

一、强拆的程序包括哪些环节？

1、政府作出责成决定后，房屋拆迁管理部门应当提前15日通知被拆迁人，并认真做好宣传解释工作，尽量动员被拆迁人自行搬迁。

2、拆迁人在公告指定的期限内仍未自动搬迁的，执行人员才能正式实施强制搬迁。

3、制拆迁时，应当组织街道办事处（居委会）、被拆迁单位负责人到现场作为强制拆迁证明人，并由公证部门对被拆迁房屋及其房屋内物品进行证据保全。

实施强制拆迁时，被执行人应当到场，当然，如果其拒不到场，也不影响执行机关的执行。

4、拆迁房屋证据保全时，公证机关应通知被拆迁人到场。

如其拒不到场，公证员应在笔录中记明。

公证员应当组织对所有物品逐一核对、清点、登记，分类造册。

并记录上述活动的时间、地点，交两名有完全行为能力的在场人员核对后，由公证员和在场人员在记录上签名。

被拆迁人拒绝签名的，公证员应在记录中记明。

5、品清点登记后，应运至指定处所，交给被执行人接收。

不能立即交于被拆迁人的，拆迁人应将物品存放在合适的仓库中，同时，拆迁人应制作通知书，通知当事人在一定期限内领取物品。

逾期不领的，拆迁人应办理提存。

6、制执行腾出的房屋，由裁决机关接收。

三、拆迁时对于违建的认定是什么

拆迁时对于违建的认定，如下：

1、两个时间节点前建造的房屋

首先，《土地管理法》于1986年经审议通过，并于1987年正式实施。

该法规定农村居民建造房屋使用的土地，不得超过省、自治区以及直辖市规定的标准。

但是由于法不溯及既往，在1987年之前建造的房屋并没有相关法律法规对其进行限制规定，因而不应当作为违法建筑处理。

拆迁部门对1987年之前建造的房屋认定为“违建”的，于法无据，被拆迁方可通过行政复议或者行政诉讼进行维权。

其次，由于《城乡规划法》于2008年通过实施，并规定建造房屋必须拥有建设工程规划许可证，但对于2008年之前拥有合法土地使用权的房屋，由于并没有相关的条文和处罚决定，因而不能被轻易认定为“违建”。

2、未批先建，存在程序违法的房屋

根据《土地管理法》第六十二条的相关规定，农村村民住宅用地，应当经乡镇人民政府审核，并由县级人民政府批准。

同时，根据《城乡规划法》第六十五条，对于未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可进行建设的，可以由乡镇人民政府责令限期改正。

因而，对于没有办理批建手续，但拥有选址意见书，符合宅基地使用标准的违法建筑，属于程序违法的建筑，要求其缴纳相关费用并补齐程序后，不能随便认定为“违建”。

3、招商引资兴建的房屋

很多地方为了促进经济发展，成立相关的招商局进行招商引资，并同意其先在土地上兴建厂房，后补办手续，但由于土地性质等各项问题导致企业在办理部分手续时无法办理。

这种厂房不得随便认定为“违建”，政府招商引资作出的明文规定或红头文件是对建筑合法性的认定，若日后再认定为“违建”，有损政府公信力。

4、从政府手中买断的土地使用权及地上建筑物

政府通过招标、拍卖的方式出售乡镇企业的剩余土地使用权，若在拍卖过程中出现地上建筑物没有相关证件手续的情况，在私营企业收购该土地使用权和地上附着物后，不应当认定为“违建”。

四、确认拆迁行为违法

确认拆迁程序违法有何作用

确认拆迁程序违法的作用是非常大的，确认了拆迁程序违法的，被拆迁人可以拒绝房屋拆迁，依法保障自己的合法利益，同时也可以提高拆迁补偿标准。

具体的作用如下：

一、程序违法也会造成权利损害

没有程序正义就没有实体正义，拆迁户首先要明确，征地程序违法会给拆迁户造成权利的损害。

法律之所以对征地拆迁程序作了详细规定，是为了保障拆迁户的知情权、申辩权等，保障拆迁户能够参与到征地拆迁的全过程中，积极争取自己的合法权益。

正如本案这样，推迟发布征地公告，不仅损害了拆迁户的知情权，更重要的是，经过了这么长的时间，拆迁方可能已经有所准备，会让拆迁户在后续的谈判中处于不利地位。

二、可以为维权争取时间

法谚有云：

眠于权利之上者不受法律保护。

也就是说，拆迁户如果对拆迁补偿等事项不满意，要采取措施积极维权，法律不会主动为其提供保护。

实践中，如果不提起行政诉讼也不申请行政复议，一味抗拒拆迁是不可取的，不仅浪费了维权时间，也可能面临承担其他责任的风险。

相反，如果提起行政诉讼确认程序违法，可以在一定程度上让拆迁工作停下来，拆迁户就有了更多的时间搜集有利证据，更好地实现维权目标。

三、可以为谈判积攒筹码

如前所述，拆迁户委托律师的最终目的都是获得合理的补偿款，虽然法律对拆迁补偿款的计算标准有了大致的规定，但在实践中严格执行起来可能也会造成一些不公平的现象，这就需要拆迁户与拆迁方进行谈判。

在实践中，拆迁方一般处于强势地位，可能会忽视拆迁户的诉求，这就需要拆迁户为自己的谈判积攒筹码，而确认程序违法就是方式之一，也是律师常常采用的维权策略。

有违法行政行为通常会影响拆迁方的内部绩效考核，这也就是本案中，拆迁方为程序违法提起上诉的原因。

可以说，掌握了拆迁方“违法行政”的证据，会争取到有利的谈判地位，更好地实现维权目标。

四、确认行政行为违法是申请行政赔偿的前提

征地拆迁过程中，拆迁方的一些行为还可能造成拆迁户的其他损失。

依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条的规定，公民可以申请人身和财产赔偿，但这都是以实施了违法行政行为为前提的。

因此，通过确认程序违法，进而确认具体行政行为违法，可以帮助拆迁户挽回其他损失，更好地维护拆迁户的合法权益。

五、强拆违法建筑被告的认定办法是什么

强拆违章建筑引发纠纷，当事人起诉的，要确定被告，政府拆迁部门是实施主体，因此应当认定为被告。

拆迁属于行政行为，如果因为拆迁问题，而决定向人民法院提出行政诉讼的，需要有明确的原告和被告，并且需要在法定时效内提出。

对违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。

对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告、限期当事人自行拆除。

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

拆迁发生纠纷可以提起行政诉讼。

一、强拆的程序包括哪些环节？

1、政府作出责成决定后，房屋拆迁管理部门应当提前15日通知被拆迁人，并认真做好宣传解释工作，尽量动员被拆迁人自行搬迁。

2、拆迁人在公告指定的期限内仍未自动搬迁的，执行人员才能正式实施强制搬迁。

3、制拆迁时，应当组织街道办事处（居委会）、被拆迁单位负责人到现场作为强制拆迁证明人，并由公证部门对被拆迁房屋及其房屋内物品进行证据保全。

实施强制拆迁时，被执行人应当到场，当然，如果其拒不到场，也不影响执行机关的执行。

4、拆迁房屋证据保全时，公证机关应通知被拆迁人到场。

如其拒不到场，公证员应在笔录中记明。

公证员应当组织对所有物品逐一核对、清点、登记，分类造册。

并记录上述活动的时间、地点，交两名有完全行为能力的在场人员核对后，由公证员和在场人员在记录上签名。

被拆迁人拒绝签名的，公证员应在记录中记明。

5、品清点登记后，应运至指定处所，交给被执行人接收。

不能立即交于被拆迁人的，拆迁人应将物品存放在合适的仓库中，同时，拆迁人应制作通知书，通知当事人在一定期限内领取物品。

逾期不领的，拆迁人应办理提存。

6、制执行腾出的房屋，由裁决机关接收。

六、如何认定违建强拆有什么手续

农村集体土地上房屋拆迁肯定会涉及宅基地，村民大多都未经历过征收拆迁，也很难对征收拆迁的细节有明确的了解。

因此，拆迁方会刻意地在某些方面降低或舍弃某些补偿标准或补偿项目，从而达到花小钱办大事的目的。

仅依据常识来判断，也会有许多被拆迁人发现补偿标准会存在问题，出于谨慎考虑，有许多当事人拨打了北京晏清律师事务所的咨询电话来电咨询。

从北京晏清律师事务所代理的案件情况及办案经验中我们可以总结出，拆迁方常用的伎俩是：

以房屋没有建设手续等理由自行将部分房屋认定为违法建筑，从而大幅降低该部分房屋面积的补偿甚至根本不予补偿。

从实际的效果来看，拆迁方的这种做法效果显著，可节省一大笔补偿费用。

但从法律的角度上讲，拆迁方自行作出的违法建筑认定是无效的、违法的。

违法建筑的认定有着明确的法律规定：

对于农村集体土地上存在的违法建筑，应当由县级以上人民政府土地行政主管部门来作出认定。

作出该认定前，还需经过一系列严格的调查取证、询问、比对、认定、告知等法定程序。

当房屋被认定为违建后，政府主管部门应当以书面方式向当事人进行告知，同时还应载明相关事实、法律依据以及当事人所享有的权利，例如提起行政复议或行政诉讼的权利。

而拆迁方自行认定违法建筑的行为完全剥夺了被拆迁人的知情权与提出异议的权利，通俗的讲就是完全剥夺了被拆迁人维护自己合法财产的权利。

故而，拆迁方常用的认定违建的手段是站不住脚的。

征收拆迁所涉及到的补偿利益对于被拆迁人来说并非微不足道可以随意舍弃，被恶意克扣的补偿差额很有可能是一个家庭多年的收入总和，这与被拆迁人拆迁后的生活水平密切相关。

《土地管理法》第四十八条规定：

“征收土地应当给予公平、合理的补偿，保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障。

”

因此，拆迁方私自认定违法建筑的行为违反了多项法律法规，仅从其所作出的房屋面积及性质的认定这一项便可确定其存在着严重的错误，不能作为确定拆迁补偿数额的依据。

被拆迁人在一定要对房屋面积的认定方面多加注意，不要轻易相信被拆迁方的先签协议事后补偿等口头承诺。

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文章来源参考：头条-富任乡新农五队拆迁，强拆违法建筑被告的认定办法是什么

内容审核：袁曼曼律师

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