【导言】
认定违法建筑的核心在于是否取得合法的建设审批手续和产权证书，也就是说具有合法产权证书。取得合法产权证书或者规范许可的建筑物都不属于违法建设，但并不意味着只要是没有取得合法建设手续和产权证书的建设都属于违法建设。参考住建部《关于房屋所有权登记发证工作中对违章建筑处理的原则意见》(注：该文件已失效)的精神，对历史原因和规划等原因建设使用至今的房屋，没有审批手续未取得产权证书的，并非一概属于违法建设。
【案情简介】
任女士系开封市外贸局粮油公司军转退休干部，1990年开封市外贸局粮油公司自建福利分配房，按政策应该分配给任女士大套约75平方米，单位将位于开封市劳动路中段5号楼101室约50平方米分配给任女士。因分配面积不足，经任女士单位领导集体会议研究，单位在上诉人分配房的相邻北侧建房一间约25平方米分配给任女士，以满足职工生活需要，多年来任女士一家一直在此居住生活。2020年10月6日，在未达成任何补偿协议、未履行任何法定程序的情况下，任女士的房屋被开封市顺河回族区城市管理局强行拆除。任女士提起诉讼，请求确认强拆行为违法并要求对房屋恢复原状。经开封市顺河回族区人民法院审理,作出《行政判决书》，认定开封市顺河回族区城市管理局强拆行为违法。但是，任女士要求对房屋恢复原状的诉讼请求被驳回。
【律师分析】
一审法院以任女士房屋未取得合法建设手续为由，作出的任女士要求恢复原状的诉求于法无据的认定，不符合本案的实际情况，更是对相关法律的曲解。
未取得建设手续的房屋并不等同于违章建筑，且被上诉人作出的认定涉案房屋系违章建筑的《责令限期拆除决定书》已经被法院生效判决撤销，所以在相关的行政机关对其作出重新定性前，涉案房屋应当是合法房屋。
(一)涉案房屋并非任女士私自搭建，是单位为弥补分配给任女士房屋面积不足而由单位修建，所以如何办理建设手续应当由单位负责，与任女士无关，任女士作为军转退休干部均是服从单位的安排，且在此居住30年，任女对此房屋已经形成了稳定的信赖利益，此利益理应得到保护。
(二)关于涉案房屋是否应当办理建设手续问题，一审法院在认定事实和适用法律上均存在错误。
第一，是否应当办理建设手续问题。关于办理相关建设手续的问题，因涉案房屋修建于1989年，而《中华人民共和国城市规划法》是从1990年4月1日开始实施，涉案房屋的修建时间在1990年4月1日之前，则《中华人民共和国城市规划法》根本不适用于涉案房屋。另根据本法第三条之规定，本法所称城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。本法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定，同时本法规定在城市规划区内建设房屋要到城市规划部门办理相关的规划手续。所以本案一审判决在被上诉人并未提交涉案房屋建设时其所在的土地已被纳入城市规划区的情况下，就认定涉案房屋必须要办理相关的建设手续显然属于证据不足，认定事实不清。
第二，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。所以2008年《中华人民共和国城乡规划法》中相关办理建设规划手续的规定也不能适用于涉案房屋。
故涉案房屋修建的具体时间是需要开封市顺河回族区城市管理局首先要调查清楚的问题，也是一审法院重点查明的一个问题，因为其涉及本案的一个核心问题：即是否应当办理规划建设手续以及应当如何办理规划手续的问题，就此问题而言，一审判决认定事实不清。即使按照建房时的法律需要办理相关的规划手续，但是因为单位及历史原因导致没有办理也不能等同于违章建筑。最高人民法院在(2018)最高法行申5425号《行政裁定书》中明确指出：违法拆除因历史形成的无证房屋造成损失的，也不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政赔偿。在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿。所以涉案房屋并非违章建筑，其有请求行政赔偿的权利基础。
总之，在行政赔偿诉讼中对违法建筑的认定问题，法院应当坚持审慎态度，不得随意、主动地认定。无论建筑物是否合法，违法必担责，行政机关都要为强拆承担一定的赔偿责任。
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