房屋拆迁照片图片高清，「淫秽物品案辩护律师」电脑存储淫秽物品数量认定问题（三十五）

房屋拆迁照片图片高清，「淫秽物品案辩护律师」电脑存储淫秽物品数量认定问题（三十五）

一、「淫秽物品案辩护律师」电脑存储淫秽物品数量认定问题（三十五）

作者：刑事律师张霖|广州深圳|黄案辩护张

律所副主任，涉黄赌毒性犯罪辩护研究中心负责人，16年+办案经验

张霖律师长期从事刑事辩护，现执业于全国优秀律师事务所，精通粤语、普通话、客家话。2008年开始从事法律工作，2013年律师执业至今，承办不少刑事案件（包括上级督办的重大犯罪案件，部份系香港居民澳门居民在中国内地所涉案件），积累了丰富的办案经验，取得较为理想的办案成果，有较多成功案例。

————\n\n\n作者：

提到“咸片”，广东的小伙伴一般都知道什么意思，就是H电影。

遇到一宗案件，当事人已经被羁押了一段时间。

家属在网上看到张律师处理过许多涉黄案件，经过再三比对，专门找到张律师，希望张律师能代理他儿子的案件。

一、基本案情：

据家属描述，当事人是个宅男，有收集“咸片”爱好，有时候会通过移动硬盘copy分享一些给朋友，有时候也会低价卖（通过移动硬盘copy）一些高清给朋友（据说宅男也是自己买回来的，为了分摊成本，在微信收款）。

至于分享了多少，卖了多少，金额是多少，数量宅男自己也记不清楚。

但是，侦查员在宅男家里的NAS里面查获的“咸片”大约有几百G。

具体涉案数量，还没统计出来。

家属已经查过刑法，也百度了司法解释，对于“大约有几百G”这个问题，感到十分恐慌。

二、法律分析与实务观点

家属描述的案情，不太全面，究竟分享了多少、卖了多少，尚不清楚，只是反复提出“家里的NAS里面查获的“咸片”大约有几百G”。

很明显，这“大约有几百G”是家属内心最焦虑的问题。

作者作为专门研究涉黄辩护案件的刑事律师，很清楚案件的辩点和焦点。作者发现，本案案情跟人民法院案例库中的“徐某复制、贩卖淫秽物品牟利案”有一些相似之处，完全解答家属心中的焦虑。

“徐某复制、贩卖淫秽物品牟利案”法院观点（摘录）：

刑法不处罚自己观看、收藏淫秽物品，而是处罚向不特定的多数人散播、传播淫秽物品的行为。……被告人的淫秽视频存储于其自己所有的电脑内，该种情形保持了淫秽物品的私密性和非公开原则。数量是犯罪客观方面的重要组成部分，但只有当淫秽物品流入社会、妨害社会管理秩序时，才具备社会危害性，符合犯罪构成的条件。因此，本案中复制淫秽物品的数量应以被告人所实施的向他人复制、贩卖淫秽物品的数量来认定，而非电脑中存储的淫秽物品数量来认定。

“徐某复制、贩卖淫秽物品牟利案”裁判要旨（摘录）：

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是典型的选择罪名。确定选择性罪名时，应当做到罪名能够尽量涵盖行为人的具体犯罪构成事实。

对于淫秽物品数量的考量应当考虑犯罪的本质以及社会危害性。犯罪惩处的对象是行为，无行为则无犯罪，而犯罪对社会的危害在于其对法益的侵害。当被告人的行为尚未对社会造成危害时，法律应保持审慎、谦抑的态度。在没有证据证明的情况下，推定被告人所拥有的视频都是用于复制、贩卖牟利，违反了推定允许合理解释和反证的规则。

————

特别声明：

欢迎私信咨询交流

本律师接受确有冤情隐情、确有一定理据的刑事辩护委托，唯此才有机会通过辩护为当事人争取不批捕、不起诉、无罪或罪轻、缓刑、或二审改判。现实中的个案，案发经过千差万别，证据材料差异巨大，具体问题需要具体研究。本号原创或分享的文章并非法律意见，仅作讨论和研究之用。除特别说明外，本号作品版权归作者所有（如有侵权请务必及时告知，以便删除），感谢支持！

张霖律师长期关注和钻研的专业领域：新型网络金融犯罪（尤其是涉USDT数字货币）、行贿犯罪、涉毒品犯罪（走私、贩卖、运输、制造毒品罪等）、网络涉黄淫秽犯罪（涉组织强迫介绍容留卖淫罪、传播淫秽物品牟利罪等）、涉赌犯罪（涉开设赌场罪等）、涉性犯罪（涉强奸罪、强制猥亵罪等），刑事危机处置（民营企业家涉经济犯罪、涉发票的税务犯罪等）、受害者刑事控告。

二、复制淫秽物品牟利罪立案标准?

最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第三条不以牟利为目的，利用互联网或者转移通讯终端传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚;

1、数量达到第一条第一款第(一)项至第(五)项规定标准二倍以上的;

第一条第一款：

(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;

(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的;

(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的;

(四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的;

(五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的;

2、数量分别达到第一条第一款第(一)项至第(五)项两项以上标准的;

3、造成严重后果的。

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

一、传播淫秽物品的处罚对象是谁

《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第三条规定明确，利用群组传播淫秽电子信息的处罚对象是群组的建立者、管理者和主要传播者。

群组建立者，一般都认为是群组的群主，但现实中出现一种情况，微信群原群主退群后，群主后顺位的成员自动升为群主，这种情况下，该成员被动成为群主。

同样的，被动成为群管理员，也就是在群成员不知情的情况下，被群主设置为群管理员，在不知情的情况下成为管理者，是否需要被定罪判刑?上述两种情况，笔者认为是不能够被认定为犯罪的，《解释(二)》第三条所处罚的对象应当是真正意义上的建立者和管理者，并非名义上的“群主和管理员”。

三、犯制作淫秽物品罪立案标准

制作淫秽物品牟利罪立案标准是制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；

贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张以上的等。

【法律依据】《刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；

情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；

情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；

明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。

四、散布淫秽物品罪的立案标准

如果有传播淫秽物品的行为次数达到300次以上或者是对社会造成了恶劣影响的话，那么就可以立案追诉。

就算不是以谋利作为目的，但是有传播淫秽物品的行为，并且造成严重后果的话，也可以立案追诉。

应当注意，计算淫秽电子信息的数量应有一定的时间、空间界限：

空间上，应以行为人参与管理的板块为限。

由于版主的级别不同，所管理的板块层次也有所差别。

对于最低层次的版主，其所涉及的淫秽电子信息数量自然只计算其所实际参与管理的板块；

而对于较高层次的版主、总版主，则应既计算其直接管理的板块，也计算其通过监督下设子版主工作而间接参与管理的子板块的淫秽电子信息数量。

时间上，应以行为人担任版主的期间作为计算区间。

既要计算行为人在此期间由其本人上传和编辑的淫秽电子信息数量，也要计算在此期间虽然不是其主动上传和编辑，但因其采取默许态度而上传到其管理论坛中的淫秽电子信息。

传播淫秽物品罪的认定是什么：

本罪与非罪的界限

第一，严格认定淫秽物品的范围。

有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

第二，严格掌握传播的概念。

对于个人收藏或者在亲友间传播的，应予以批评教育并收缴其淫秽物品，但不构成本罪。

第三，严格把握“情节严重”这一要件。

本罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的界限

两罪之间有着明显的区别，主要表现在：

传播淫秽罪在主观上没有以牟利为目的。

而后罪必须以牟利为目的。

前罪作为一个新罪名而独立存在，其实际意义在一弥补后一罪在主观上限制过于严格的不足。

使传播淫秽物品犯罪不论主观是否存在以牟利为目的，都将受到刑罚的处罚。

综上所述：

传播淫秽物品造成的后果严重、社会影响恶劣，或者是传播的次数达到规定的标准的话，那么会涉嫌淫秽物品罪，量刑标准一般是在两年以下的有期徒刑，如果是向未成年人传播淫秽物品，那么会从重处罚。

传播淫秽物品极容易造成社会恶劣影响，因此在我国是不允许的。

【法律依据】：

《中华人民共和国刑法》

第三百六十三条第一款

以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；

情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；

情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

五、传播淫秽物品罪数量的认定

最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第三条不以牟利为目的，利用互联网或者转移通讯终端传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚;

1、数量达到第一条第一款第(一)项至第(五)项规定标准二倍以上的;

第一条第一款：

(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;

(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的;

(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的;

(四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的;

(五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的;

2、数量分别达到第一条第一款第(一)项至第(五)项两项以上标准的;

3、造成严重后果的。

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

一、传播淫秽物品的处罚对象是谁

《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第三条规定明确，利用群组传播淫秽电子信息的处罚对象是群组的建立者、管理者和主要传播者。

群组建立者，一般都认为是群组的群主，但现实中出现一种情况，微信群原群主退群后，群主后顺位的成员自动升为群主，这种情况下，该成员被动成为群主。

同样的，被动成为群管理员，也就是在群成员不知情的情况下，被群主设置为群管理员，在不知情的情况下成为管理者，是否需要被定罪判刑?上述两种情况，笔者认为是不能够被认定为犯罪的，《解释(二)》第三条所处罚的对象应当是真正意义上的建立者和管理者，并非名义上的“群主和管理员”。

六、标准淫秽物品认定

复制淫秽物品牟利罪立案标准：

（一）复制淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；

（二）复制淫秽物品，获利五千至一万元以上的。

一、给网友发黄色视频犯什么罪

网上传播黄色淫秽色情内容处罚刑法，构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

二、该怎么判刑传播婬秽视频罪

传播污秽视频属于传播污秽物品罪，会根据情节确定量刑。

分别是：

1、情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制；

2、组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；

3、情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

传播淫秽物品罪的构成要件是什么

1、客体。

是国家对淫秽物品的管理秩序；

2、客观方面。

表现为传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为；

3、主体。

达到法定刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人；

单位也可构成传播淫秽物品罪；

4、主观方面。

表现为故意，但行为人不必出于牟利目的。

三、传播他人隐私视频属于犯罪吗

传播他人隐私视频属于违法行为。

一般构成传播淫秽物品罪，传播淫秽物品罪的构成要件如下：

1、情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

可以处五日以下拘留或者五百元以下罚款；

2、情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。

传播淫秽视频的立案标准如下：

1、向他人传播300至600人以上；

2、造成不良社会影响的；

3、利用互联网，移动通信终端传播淫秽电子信息的数量达到传播淫秽物品牟利案件规定的两倍以上标准的；

4、造成严重后果的，应当立案追诉。

【本文关联的相关法律依据】

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第八十二条

以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；

（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；

（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的。

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文章来源参考：头条-房屋拆迁照片图片高清，传播淫秽物品罪数量的认定

内容审核：彭诚律师

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