注意！未经这些程序，无权把你的房子当违法建筑！

导读：违法建筑拆除的法定程序，是一个需要不断梳理，不断加深印象与理解的重要事情。广大被征收人只有对它足够熟悉，才能在遭遇“以拆违促拆迁”这一乱象时找寻到维权的切入点，而不至于陷入手足无措的慌乱境地。本文，在明律师将结合《行政处罚法》与《行政强制法》的规定，来为大家综合梳理一番……

拆除违建到底是行政处罚还是行政强制？此事涉及学术理解，存疑不争论。只能说在现阶段的司法实践中，按哪套程序去主张权利的都有。故此，两套程序我们都需要充分掌握，本文着重探讨大家容易忽视的行政处罚程序。

问题一：城管部门有权拆违建的依据何在？

《行政处罚法》第16条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。据此，在“集中行使处罚权”的改革背景下，城市管理行政执法部门吸收了城乡规划主管部门对违法建筑的处罚权。这也就是城管成为拆违主力军的法律依据。

问题二：责令限期拆除“前置文书”的来源？

《行政处罚法》第23条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。据此，“责令限期改正违法行为通知书”等文书获得了依据，而这类文书也时常在拆违领域中出现。一般而言，被征收人即使收到此类文书也无从“改正”（总不能为这么一份文书就自行把房屋拆除），那么行政机关就会紧接着发布责令限期拆除的文书。

实践中，行政机关有时不会选择先发布这样的文书，而是直接向被征收人下达责令限期拆除通知，进逼行政拆迁。此时，被征收人就可以端出这一条规定来在庭审中与行政机关进行周旋。这属于“有枣没枣打三竿子”一类。而对于责令限期改正这类文书，被征收人是无法通过复议诉讼来进行救济的。

正式步骤一：调查取证

《行政处罚法》第37条规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件……询问或者检查应当制作笔录。调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，考虑是否作出责令限期拆除的决定。

实践中，很多被征收人在从未接受过任何调查的情况下就收到了责令限期拆除决定，而决定中对涉案房屋的面积、用途、权利归属等情况的表述均不清晰、准确。可以说这是“以拆违促拆迁”背景下征收方急于求成而难以避免的乱象。

正式步骤二：作出责令限期拆除通知前的告知义务

《行政处罚法》第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。据此，告知将要作出限期拆除通知是行政机关首先要履行的法定程序，实践中那种二话不说直接将限拆文书贴在房屋外墙上的做法无疑是不合法的。

正式步骤三：当事人有权陈述、申辩

《行政处罚法》第32条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。据此，在限期拆除文书作出前，被征收人即依法享有陈述、申辩的权利，这点是需要明确的。

《行政处罚法》第41条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。也就是说，前述“告知→听取陈述、申辩”程序是行政机关所必须履行的法定义务，若未履行则会直接导致其作出的限期拆除文书无法成立。

正式步骤四：作出责令限期拆除决定

通常而言，行政机关会先作出一个“责令限期拆除通知书”，对涉案建筑的认定及处置意见进行“通知”。随后，会再作出一个“责令限期拆除决定书”，限期当事人自行拆除房屋并明确将予以行政拆迁的法律后果。被征收人行使救济主要针对后面一个“决定书”，可复议可诉讼。

这之后的程序大家就比较熟悉了，即依据《行政强制法》的规定依次进行“书面催告→听取陈述申辩意见→作出强制执行决定→组织实施行政拆迁”，这里就不再赘述了。

那么整个违建认定处置的程序中，被征收人的主要救济点又在哪儿呢？答案就是《行政强制法》第44条：

对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。（此即“责令限期拆除决定”）当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

也就是说，只有被征收人在6个月内及时针对责令限拆决定提起了诉讼，才能有效阻滞行政拆迁的进逼，将案件转入到司法审查的轨道之中。其他救济方式都无法实现这一效果。故此，责令限期拆除决定属于“必诉”的文书，这一点被征收人是不应含糊、犹豫的。

在明拆迁律师最后想提示大家的是，从上述法律规定中不难看出，“行政处罚”与“行政强制”在拆除违建的程序中存在逻辑上的“先行后续”关系：即认定、处置违建的步骤属于行政处罚，而执行拆除违建的步骤属于行政强制。可以确定的一点是，上述所列的程序均可以作为被征收人依法维权的抓手，在庭审中予以提出。

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