在明律师沉痛悼念刘莘教授！【附刘莘教授谈“浙江金华许水云案最高院判决”和违法建筑的认定与处置】

#违法拆迁

在明小编 2018-12-27 10:40:25

导读：据中国政法大学法治政府研究院官方微信12月25日消息，著名行政法学家刘莘教授于2018年12月25日19时40分在北京逝世，终年63岁。在明律师沉痛悼念并深切缅怀刘莘教授，由衷感谢她在由北京大学宪法与行政法研究中心和我所共同主办的“在鸣行政法治论坛”上针对征收、违建查处等问题所贡献的思想智慧。刘莘教授千古！

【刘莘教授谈“许水云诉金华市婺城区政府行政强制及行政赔偿案”所涉行政法律问题】

赔偿和补偿的区别在法理上是比较明晰的，合法行为引起补偿，违法行为引起赔偿。本案中区政府是违法拆迁，最高法最终判赔偿是很准确的。通常认为的征收补偿原则应是对被征收人财产损害的“填平”，但《国家赔偿法》却是只赔直接损失的原则，赔偿结果往往不能实现对损害的全面弥补。这说明《国家赔偿法》亟待修改完善，从而改变其在实践中与合法的征收补偿“一边高一边低”的不正常状态。就违法拆迁被确认违法后的举证责任问题，《行政诉讼法》第38条第2款规定得很清楚，只是有待于进一步的法治宣传。最高法的这份判决以典型案例的方式在实践中解决了赔偿与补偿结果不平衡的问题，强调了综合适用《国家赔偿法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定来解决违法拆迁后的行政赔偿问题，同时突出了对政府官员“违法必担责”的责任追究，是一份很好的判决。（2018年2月6日）

【刘莘教授谈“违法建筑的认定与处置”】

我觉得我们这个方案，当然首先要对定义做个解释，对定义做解释的时候不一定是下定义，但可以提出一个基本的指导思想——违法建筑在认定时候应该区分时间和土地的性质，这两个必须在你做定义的时候说清楚，因为时间是非常重要的。1984年之前没有规划法，那所有的房子都没有规划许可证。人家1984年盖的房子就要通过补办的手续来确认他的合法性，不能因为没有证将来什么时候想拆就拆，肯定不行。还有1984年以前盖的房子，规划部门也知道，那时候没有规划法我不能去要求它，但这个房子到一定程度需要改建、扩建了，这时候来找它了。就等于这个房子不给它合法身份的话，老百姓一辈子动不了，那不可能，怎么能不动呢，像孩子大了想多几个房间，不能动，一动就说违法建筑。各位律师说违法建筑要有一个登记手续，我是觉得其实行政机关本身就要有一个区分，应该对这些历史形成的都进行一个造册，造册之后等于给你合法身份了，将来你改建扩建就按照正常的来做，要不然的话后面永远没法弄，一弄就是违法建筑行为。所以区分时间和用地性质，确实非常必要，因为用地性质不同直接涉及适用什么法律。现在的

违法建筑

，十几个部门法里都有，用地性质就直接决定你适用什么样的法律，导致相应的处罚机关也不一样。

还有就是谁来拆的问题。律师们当然希望的是法院来拆。我就讲一个情况，因为在《行政强制法》生效之前，

2011年1月生效的《国有土地上房屋征收与补偿条例》已经写明了申请法院强制执行，废除了对合法建筑拆迁中的行政拆迁。

法规这样写了以后，当时舆论一片叫好，包括律师也一片叫好，说这件事规范了让法院管了，但是法院不愿意管。所以后来那个条例生效之后，好几个月法院一个都不拆，都放下这件事，说我们不管，然后跟国务院去协调，最后还是又要由法院来做裁决，政府来实际执行拆除行为。

有一些方案我们还是要考虑中国的现实情况，而且从行政法的角度来讲，我们现在也不断地反思我们的执行体制。究竟我们考虑法院是一种裁决机关，行政机关是一种执行机关，从这个角度考量尽管让法院裁断，行政机关执行，这样好？还是说现在这种70%以上都是法院去执行更好？究竟哪个有效率哪个更好？其实这个还是在讨论。

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