城阳街道拆迁处分，最高院判例｜依据不足的行政处罚应予撤销

城阳街道拆迁处分，最高院判例｜依据不足的行政处罚应予撤销

一、最高院判例｜依据不足的行政处罚应予撤销

【裁判要旨】

1.当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

2.因案涉项目未批先建事实存在，文昌市环境局有权依法重新调查处理。在重新调查处理期间，应按照《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条的规定，必须依法全面、客观、公正地调查收集有关证据，准确认定事实，充分考虑违法情形和环境影响评价制度的设立目的，遵守法定程序，正确适用法律，并遵循“处罚和教育相结合”与“过罚相当”原则，依法作出处理。

【案件基本事实】

案涉项目是文昌市政府投资建设的市政道路工程，该府设立铜鼓岭指挥部作为开发执行机构，亿隆公司为项目的建设业主单位。

2016年3月31日，亿隆公司获得案涉项目的《建设项目选址意见书》，同年5月6日获得《建设用地规划许可证》，11月3日获得《建设工程规划许可证》。

2016年11月18日，文昌市发改委作出案涉项目初步设计及概算的批复，确定案涉项目道路总全长1003.1米，概算总投资为11971.16万元，由文昌市政府与亿隆公司按土地成片开发协议规定筹资。

2017年3月30日，亿隆公司获得案涉项目的《建筑工程施工许可证》，证载合同工期一栏标注开工日期为2016年12月30日。

2017年10月13日，文昌市环境局对案涉项目进行检查，制作了现场照片，并与亿隆公司员工陈某某制作了《现场检查（勘察）笔录》。2017年10月17日，文昌市环境局对亿隆公司员工李某制作了《询问笔录》。

文昌市环境局调查后，认为案涉项目的环境影响报告表未经环保部门审批，亿隆公司便开工建设，遂于2017年11月9日作出《责令改正违法行为决定书》，责令亿隆公司停止案涉项目的建设，并于次日送达该决定书。

2018年3月27日，文昌市环境局向亿隆公司送达《行政处罚事先（听证）告知书》，告知亿隆公司拟对其处以总投资额11971.16万元的1%即119.7116万元的罚款及亿隆公司在收到告知书三日内可申请举行听证。

亿隆公司于2018年3月29日提出听证申请，文昌市环境局于2018年7月20日召开听证会，亿隆公司委托李某、徐某某参加了听证会。

2018年8月13日，文昌市环境局召开听证会审会，同日作出文环保罚决字〔2018〕21号处罚决定书(以下简称21号处罚决定），认定案涉项目未经环保部门审批，擅自开工建设，违反了《环境保护法》第十九条、《环境影响评价法》（2016）第二十五条的规定，并根据《环境保护法》第六十一条、《环境影响评价法》（2016）第三十一条第一款的规定，决定对亿隆公司作出总投资额11971.16万元的1%即119.7116万元罚款的行政处罚。

2018年8月14日，文昌市环境局向亿隆公司送达21号处罚决定。

2018年10月10日，亿隆公司向文昌市政府提起行政复议。文昌市政府于2018年12月11日作出文府复决字〔2018〕37号行政复议决定书（以下简称37号复议决定），认为根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》的规定，案涉项目属于环境影响报告表类别，案涉项目未依法向环保部门报批环境影响报告表，便擅自开工建设，违反了《环境保护法》第十九条、《环境影响评价法》（2016）第二十五条的规定，文昌市环境局对亿隆公司处以项目总投资额1%的罚款符合上述法律规定；亿隆公司工作人员在调查时已明确案涉项目于2017年3月开始动工建设，《建筑工程施工许可证》上的开工日期亦为2016年12月30日，足以证明案涉工程的开工时间为2016年9月1日之后，亿隆公司主张不能适用2016年修订后的《环境影响评价法》作出处罚缺乏依据；文昌市环境局作出行政处罚的程序合法，故决定维持21号处罚决定。

2018年12月14日，文昌市政府向亿隆公司送达了37号复议决定。

铜鼓岭指挥部于2019年4月30日出具《情况说明》，载明：为保障文昌火箭发射场2016年火箭首发龙楼镇区道路通行，文昌铜鼓岭国际生态旅游区内彩虹大道宝陵河段及山海天大道项目提前开工建设，亿隆公司自2015年9月起开展对两条道路的土石方施工作业，两条道路在2016年6月火箭首发前完成路基垫层及级配碎石施工，具备基本通行条件。

2016年9月20日，龙楼彩虹大道宝陵河段至山海天大道交界处路段已实现贯通。

【原告诉讼请求】

亿隆公司一审诉讼请求：1.撤销21号处罚决定、37号复议决定；2.案件受理费由海南省文昌市人民政府和海南省文昌市生态环境局承担。

【法院裁判】

一审判决：撤销21号处罚决定、37号复议决定。

二审判决：撤销一审行政判决；驳回亿隆公司的诉讼请求。

最高院再审判决：一、撤销二审行政判决和一审行政判决；二、撤销文昌市人民政府37号行政复议决定；三、撤销文昌市生态环境局21号行政处罚决定；四、责令文昌市生态环境局依法重新调查处理。

【争议焦点评析】

一、关于未批先建责任主体与处罚对象问题

1.关于未批先建责任主体与处罚对象的法律规定

《环境保护法》第六十一条规定：“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状”。

《建设项目环境保护管理条例》（1998年11月29日施行）第九条第一款规定：“建设单位应当在建设项目可行性研究阶段报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表；但是，铁路、交通等建设项目，经有审批权的环境保护行政主管部门同意，可以在初步设计完成前报批环境影响报告书或者环境影响报告表”。

《建设项目环境保护管理条例》（2017年10月1日施行）第九条第一款规定：“依法应当编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，建设单位应当在开工建设前将环境影响报告书、环境影响报告表报有审批权的环境保护行政主管部门审批；建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设”。

根据前述规定，提交建设项目环境影响评价文件责任主体为建设单位；建设单位违反前述规定，未提交建设项目环境影响评价文件或虽提交环境影响评价文件但未获批准未即擅自开工建设的，应承担相应的法律责任。

2.亿隆公司是否是案涉项目未批先建的责任主体和处罚对象

案涉项目较为特殊，建设参与主体多元。该项目系文昌市政府投资建设的市政道路工程，文昌市政府设立铜鼓岭指挥部作为项目的开发执行机构，亿隆公司为项目的建设业主单位，龙楼镇政府也承担部分业主单位责任。

本案中，文昌市环境局以亿隆公司没有依法办理环境影响评价文件审批手续为由对其处罚，但事后文昌市环境局又对龙楼镇政府报送的环境影响评价报告表作出批复。

因此，亿隆公司是否属于《环境保护法》等法律法规规定所指的“建设单位”，文昌市政府及其设立的铜鼓岭指挥部、龙楼镇政府以及亿隆公司是否均属有义务申请办理环境影响评价文件审批手续的责任主体，存在相互冲突的证据。文昌市环境局将亿隆公司作为未批先建的责任主体和处罚对象的事实不清，且未作出合理说明。

二、关于案涉项目违法开工建设时间问题

1.关于行政机关调查职责法律规定

《行政处罚法》（2017）第三十六条规定，除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。

2.文昌市环境局认定案涉项目开工时间有误

铜鼓岭指挥部出具的《情况说明》证实，亿隆公司自2015年9月起开展案涉项目道路土石方施工作业，2016年6月火箭首发前完成路基垫层及级配碎石施工，具备基本通行条件。上述证据与经公证的当地相关新闻报道能够相互印证。

文昌市环境局21号处罚决定与文昌市政府37号复议决定，片面采信《询问笔录》和《建筑工程施工许可证》，错误将《建筑工程施工许可证》所载开工日期作为实际开工建设日期，违反《行政处罚法》（2017）第三十六条规定，未能全面、客观、公正地调查收集有关证据，违反调查取证规则，认定事实错误。

三、关于是否存在因上级机关原因而耽误报批的问题

1.关于被处罚人陈述权和申辩权的法律规定

《行政处罚法》（2017）第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。

2.文昌市环境局未依法对亿隆公司提出的事实、理由和证据进行复核并作出是否采纳的决定

根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》（2015年6月1日施行）第2条规定，案涉项目应当编制环境影响评价报告书并报海南省生态环境厅审批。根据2017年9月1日实施的《建设项目环境影响评价分类管理名录》附表第157项“等级公路”的相关规定，案涉项目应当编制环境影响登记表并报文昌市环境局审批。

可见，2017年9月1日前后相应的审批机关与审批要求均发生变化。亿隆公司陈述其主观上并不存在违法故意，并称其委托海南寰亚生态环境工程咨询有限公司编制了《环境影响报告书》，还曾向海南省生态环境厅申报环评手续，海南省生态环境厅于2016年8月11日委托海南省环境科学研究院召开了技术评审会，文昌市环境局副局长也参加了评审会，但被告知环评文件分类和相应的审批权限将调整，被要求在新规实施后再办理相应的报批手续。

上述事实是否存在、是否构成审批机关变更原因、是否属于从轻或者减轻甚至免予处罚的情节，直接影响是否应当追究亿隆公司违法责任及责任程度。文昌市环境局应按照《行政处罚法》的规定对亿隆公司提出的事实、理由和证据进行复核；事实、理由或者证据成立的，应当采纳;不予采纳的，也应说明理由。

四、关于新旧《环境影响评价法》的适用问题

1.新旧《环境影响评价法》关于未批先建行为法律责任的相关规定

《环境影响评价法》（2002）第三十一条规定：“建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件，擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。建设项目环境影响评价文件未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分”。

《环境影响评价法》（2016）第三十一条规定：“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，依照前款的规定处罚、处分”。

环境保护部《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函〔2018〕31号）明确规定：“建设项目于2016年9月1日后开工建设，或者2016年9月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设的，立案查处的环保部门应当适用新环境影响评价法第三十一条的规定进行处罚，不再依据修正前的环境影响评价法作出‘限期补办手续’的行政命令”。

可见，《环境影响评价法》（2016）修改前后的处罚内容与处罚幅度存在明显区别，法律适用结果差异巨大。根据案涉项目的总投资额，适用旧法处罚较轻，适用新法处罚较重。

2.文昌市环境局根据《环境影响评价法》（2016）相关规定作出处罚决定适用法律是否正确

现有证据能够证明在2016年6月火箭首发前，案涉项目已经开工建设并具备基本通行条件。本案应适用修改前还是修改后的《环境影响评价法》，关键在于案涉项目是否属于环境保护部《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》中“2016年9月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设”的项目。

因此，案涉项目2016年9月1日之前是否已经开工建设并完成主体建设、之后是否仍然进行建设以及与之前开工建设的关系，既影响新旧《环境影响评价法》的选择适用问题，也可能影响行政处罚幅度裁量，必须予以查明。

但文昌市环境局对新法实施前后违法建设完成情况未予调查认定，并认定案涉项目在2016年9月1日之后开工建设，事实认定明显错误。

五、关于行政处罚是否显失公正的问题

1.行政处罚原则相关法律规定

《行政处罚法》（2017）第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。

“过罚相当”原则要求，行使行政处罚自由裁量权，必须以事实为依据，处罚种类和幅度应当与当事人违法过错程度相适应，与环境违法行为的性质、情节以及社会危害程度相当。

2.案涉项目未取得环境影响评价审批即开工建设属实，但文昌市环境局21号处罚决定未衡量事实原因、责任过错、违法情节和危害程度等因素，作出的处罚及确定的处罚幅度，裁量依据不足。

综上，21号处罚决定基本事实不清、主要证据不足，选择适用法律及确定处罚幅度未依法说明理由，依法应予撤销。37号复议决定错误维持应予撤销的行政处罚决定，应予撤销。

二、最高院判例｜撤销行政许可决定理据不足的应予以撤销

法律分析：

1、不满14周岁的人有违法行为的不予行政处罚。

2、已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。

3、精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予处罚。

4、受他人胁迫有违法行为的，或者配合行政机关查处违法行为有立功表现的，主动消除或减轻违法行为危害后果的，应当从轻或减轻处罚。

法律依据：

《中华人民共和国行政处罚法》

第九条 行政处罚的种类：

(一)警告、通报批评;(二)罚款、没收违法所得、没收非法财物;(三)暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件;(四)限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业;(五)行政拘留;(六)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

第三十二条 当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：

(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的;(三)主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的;(四)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(五)法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。

《公安机关办理行政案件程序规定》

第一百五十七条 不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，但是应当责令其监护人严加管教，并在不予行政处罚决定书中载明。

已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。

第一百五十八条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗，并在不予行政处罚决定书中载明。

间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人有违法行为的，应当予以行政处罚，但可以从轻或者减轻行政处罚。

三、行政处罚错误撤销的法律依据 法律问题

法律分析:

行政处罚撤销依据：

合法的行政行为具备主体合法、内容合法、程序合法三要素，任何行政行为如缺损其中一个或一个以上要件，该行政行为就是可撤销的行政行为。

不适当的行政行为也是可撤销的行政行为。

所谓“不适当”，是指相应行政行为不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不符合有关善良风俗等情形。

法律依据:

《中华人民共和国行政处罚法》 第五十五条 行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：

（一）没有法定的行政处罚依据的；

（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；

（三）违反法定的行政处罚程序的；

（四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。

四、最高院判例｜何种情形下违法行政行为应被撤销

【裁判要旨】

1.人民法院对行政行为的合法性进行判断后，对案件作出最终处理时，还需考虑平衡依法行政原则和行政相对人信赖利益及国家利益、社会公共利益的保护。

2.一般而言，在征收范围内的大多数当事人已经达成补偿协议，或者多数已实际履行的情况下，可以判决确认征收决定违法，但不撤销征收决定，这样既避免已稳定的征收法律关系出现新的矛盾，又有利于保护当事人合法权益，平衡二者之间的冲突，进而实现法律效果和社会效果的统一。

相反，在征收决定尚未具体实施，或者虽已启动实施但因各种原因而停滞的情况下，则可以予以撤销。

【案件基本事实】

2007年1月26日，某省政府下发56号批复文件，同意将东关办事处麒麟村、头铺村集体农用地转为建设用地，同时批准将该集体农用地、两村集体建设用地及集体未利用地征收为国有，作为某区2006年度第三批次城镇建设用地。

2014年4月29日，省住建厅向国开行某省分行作出75号函，证明头铺麒麟棚户区改造项目（一期）已纳入2014年全国城市棚户区改造计划。

2015年5月20日，某区政府向某区棚改办作出115号批复，告知其经区政府研究，原则同意将包括头铺麒麟一期棚户区改造项目在内的22个城市棚户区作为某区2015年度棚户区改造项目计划。

2017年4月28日，某区政府发布第9号通告，告知：

某区政府将组织相关单位对头铺、麒麟片区城市棚户区改造项目范围内房屋建筑面积、权属状况、功能用途、二次装修、家庭人口、安置意向等进行调查登记，调查登记时间为2017年4月28日至2017年5月27日。

同日，某区政府发布通告，对《某区头铺麒麟城市棚户区改造项目房屋征收补偿方案（征求意见稿）》进行通告并征求意见，并告知公示期为30日，即2017年4月28日至2017年5月27日。

同年7月30日，某区住建局制作了《某区头铺麒麟城市棚户区改造项目社会稳定风险评估报告》，提交某区政府。

同年8月8日，某区政府作出19号征收决定及补偿安置方案并予以公示。

次日，东关办事处对《东关办关于推选房地产估价机构的通知》及附件《安顺市房屋征收评估服务机构名录库》予以张贴公示。

同年8月18日，东关办事处组织召开头铺、麒麟城市棚户改造区评估机构公司推选会议，通过抽签推选评估机构，并对选定的评估机构予以公示。

同年8月24日，某公证处作出第985号《公证书》，对东关办事处2017年8月18日进行的头铺、麒麟城市棚户区改造项目评估机构公司推选的程序及推选结果经现场监督后作出公证。

王某某认为，其房屋在19号征收决定的征收范围内，某区政府作出的征收决定在实体和程序上违法，损害其合法权益，遂提起诉讼。

另查明，自2007年1月26日某省政府作出56号批复至今，涉案地块的征收工作仍未完成。

某区政府作出的19号征收决定所确定的征收范围内均为集体土地上的房屋，且绝大部分集体土地未经省级人民政府批准征收为国有，虽有小部分在某省政府作出的56号批复范围内，但并未按集体土地征收法定程序组织实施征收和补偿。

其中，王某某、吴某某等六户的房屋均在19号征收决定所附某区头铺麒麟临街城市棚户区改造项目拟改造红线范围内；

王某某、吴某某四户的房屋在56号批复范围内，吴某某、严某某的房屋未在56号批复范围内。

【原告诉讼请求】

王某某一审诉讼请求：

请求判决撤销19号征收决定。

【法院裁判】

一审判决：

驳回王某某的诉讼请求。

二审判决：

一、撤销一审行政判决；

二、确认某区政府针对王某某作出的19号征收决定违法。

最高院再审判决：

一、撤销二审行政判决和一审行政判决；

二、撤销某区人民政府于2017年8月8日作出的19号征收决定。

【争议焦点评析】

一、19号征收决定对集体土地上房屋实施征收是否合法

（一）国有土地上房屋的征收与集体土地（及地上房屋）的征收区别

国有土地上房屋的征收与集体土地（及地上房屋）征收存在诸多区别：

1.征收主体不同

国有土地上房屋征收主体由市、县级人民政府作出征收决定；

集体土地征收需省级人民政府或国务院批准，由市、县级人民政府予以公告并组织实施。

2.征收对象不同

国有土地上房屋征收针对的是房屋，国有土地使用权一并征收，即“地随房走”；

集体土地征收针对的是土地，地上房屋随集体土地一并收回，即“房随地走”。

3.征收法律依据及程序不同

国有土地上房屋征收主要依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序进行；

而集体土地征收主要依据《土地管理法》及《土地管理法实施条例》规定的程序进行。

4.征收补偿安置的内容、方式不同

国有土地上房屋征收主要是通过评估的方式确定被征收房屋的价值，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条和第二十五条确定的项目进行补偿；

而集体土地征收涉及土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿标准以及住房安置等，根据《土地管理法》（2004年修正）第四十七条规定，由省、自治区、直辖市确定。

（二）19号征收决定是否合法

1.某区政府征收案涉土地超越法定职权

根据《土地管理法》第四十五条第一、二款之规定，征收基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷土地、其他土地超过七十公顷的土地的，由国务院批准；

征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。

本案中，19号征收决定确定的征收范围涉及两类土地。

一是绝大部分未取得省级人民政府征地批复的集体土地。

某区政府直接按国有土地上房屋征收的程序对集体土地实施征收，已超越法定职权且缺乏法律依据。

二是少部分在省级人民政府征地批复范围的土地。

该部分土地虽经56号批复批准征收为国有，但此前并未进行土地征收程序，某区政府直接实施房屋征收，误将国有土地上房屋征收程序适用于集体土地征收，属适用法律错误。

退一步讲，即便按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关规定对已获得省级人民政府征地批复部分实施征收，被诉19号征收决定也存在不符合经批准的市、县级国民经济和社会发展年度计划、棚户区改造项目立项时间晚于征收决定作出时间、违反征收决定作出的合理顺序和步骤、征收补偿费用未足额到位等问题。

2.某区政府关于按国有土地上房屋征收程序实施征收意见不能成立

某区政府辩称案涉征收范围已纳入城市规划区，可以参照适用《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定，按国有土地上房屋征收程序实施征收的意见。

最高院认为，一方面，该司法解释的规定主要适用于已经实施的集体土地征收程序中，因行政机关的原因导致未及时对集体土地上房屋及不动产进行补偿，且补偿时房屋所在地已纳入城市规划区的情形，其目的是为了充分保障被征收土地农民的补偿权益；

另一方面，该司法解释的规定仅指对被征收人进行补偿时可以参照执行国有土地上房屋征收补偿的标准，但征收程序仍然应当经过法定的集体土地征收程序进行。

故某区政府辩称的理由不能成立。

二、19号征收决定是否应予撤销

（一）关于行政行为撤销与确认违法的相关规定

《行政诉讼法》第七十条规定：

“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

（一）主要证据不足的；

（二）适用法律、法规错误的；

（三）违反法定程序的；

（四）超越职权的；

（五）滥用职权的；

（六）明显不当的”。

第七十四条第一款规定：

“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：

（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”。

（二）违法行政行为是否应被撤销的考量因素

1.公共利益的界定

人民法院对行政行为的合法性进行判断后，对案件作出最终处理时，还需考虑平衡依法行政原则和行政相对人信赖利益及国家利益、社会公共利益的保护。

公共利益属于抽象的法律概念，在行政征收领域的个案中往往呈现出不同目的和表现形式。

因行政行为具有公定力，人民法院对征收决定进行司法审查时，行政机关往往已开展了具体的征收工作，且多以推进征收工作进度、服务地方发展大局、涉及面较广等作为涉及公共利益的理由。

2.违法行政行为是否应被撤销的考量因素

人民法院在司法审查中不宜简单将该类事由归入公共利益的法定范畴，而应考虑撤销征收决定是否将真正损害公共利益及是否具备撤销征收决定的现实基础。

一般而言，在征收范围内的大多数当事人已经达成补偿协议，或者多数已实际履行的情况下，可以判决确认征收决定违法，但不撤销征收决定，这样既避免已稳定的征收法律关系出现新的矛盾，又有利于保护当事人合法权益，平衡二者之间的冲突，进而实现法律效果和社会效果的统一。

相反，在征收决定尚未具体实施，或者虽已启动实施但因各种原因而停滞的情况下，则可以予以撤销。

（三）19号征收决定应予撤销

1.19号征收决定具备撤销的现实基础

（1）案涉征收项目推进困难

某区政府提交的关于王某某等6户房屋行政征收纠纷一案的情况说明、某区2018年城镇棚户区改造项目融资进度汇总表、房屋调查摸底报告统计汇总表等显示，案涉征收项目计划征收改造518户，已签约117户，实际兑付92户征收补偿款，使用安置房源67套。

某区2018年城镇棚户区改造项目融资进度汇总表显示，包含头铺片区城镇棚户区改造项目在内的三个项目申请贷款140,000万元的业务，因受政策影响已取消。

某区政府作出19号征收决定后，案涉征收决定红线范围内，大多数被征收人并没有签订征收补偿协议，签约率低，因资金缺口大，导致项目无法继续推进，已经停滞较长时间。

（2）案涉征收项目范围内实际拆除房屋较少

如前所述，因案涉征收项目推进困难，而实际签约并兑付的户数并不多。

结合某区政府提交的影像图可以看出，实际被拆除的房屋较少，某区政府在庭审中也陈述签订补偿协议的房屋并未全部拆除。

（3）案涉征收项目无明确推进计划

某区政府提交的关于王某某等6户房屋行政征收纠纷一案的情况说明显示，案涉征收项目工作计划表现为同步配套基础设施建设，吸收开发企业参与该棚户区改造，均系宏观的计划和打算，并无针对性解决当前案涉征收项目停滞困境的具体方案和举措。

（4）就社会效果来看，判决撤销某区政府作出的19号征收决定，既有利于保护当事人的合法权益，又有利于化解项目久拖不决的困境。

2.撤销19号征收决定是否会导致公共利益严重受损

某区政府辩称，若撤销19号征收决定将导致公共利益严重受损，主要体现在制约城市交通发展、前期项目建设投入的资金得不到有效收回、存在重大公共安全隐患等方面。

最高院并不认可，认为：

（1）尽管当地客观存在改善城市交通、改善人居环境和新型城镇化建设发展的需要，但不足以证实其不经过法定的省级人民政府审批即进行集体土地征收的正当性和紧迫性，且案涉征收项目因资金缺口导致停滞后，某区政府至今未提供项目继续推进的有效方案和计划。

（2）某区政府根据最高院责令其庭后提交的前期项目建设投入的资金情况，也主要是针对2014年启动并实际完成的一期征收项目，其涉及的三角花园、麒麟广场、头铺卡口建设均已建成，与本案被诉征收决定涉及事项并无直接的关联性。

而案涉征收决定涉及已签订补偿协议和实际拆除房屋较少，撤销征收决定对其影响也较小。

（3）19号征收决定是否被撤销与案涉被征收房屋是否存在公共安全隐患并无直接联系。

五、行政案件不予处罚的情形

法律分析：

1、不满14周岁的人有违法行为的不予行政处罚。

2、已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。

3、精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予处罚。

4、受他人胁迫有违法行为的，或者配合行政机关查处违法行为有立功表现的，主动消除或减轻违法行为危害后果的，应当从轻或减轻处罚。

法律依据：

《中华人民共和国行政处罚法》

第九条 行政处罚的种类：

(一)警告、通报批评;(二)罚款、没收违法所得、没收非法财物;(三)暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件;(四)限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业;(五)行政拘留;(六)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

第三十二条 当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：

(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的;(三)主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的;(四)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(五)法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。

《公安机关办理行政案件程序规定》

第一百五十七条 不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，但是应当责令其监护人严加管教，并在不予行政处罚决定书中载明。

已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。

第一百五十八条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗，并在不予行政处罚决定书中载明。

间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人有违法行为的，应当予以行政处罚，但可以从轻或者减轻行政处罚。

六、行政处罚错误撤销的法律依据

【裁判要旨】

1.公权力机关制作的权属证书在确定、调整民事关系过程中具有相对优势性，公权力机关自身否定其效力必须慎之又慎，依据充分。

2.县政府作为发证主体要否定发放于1986年1月土地管理法施行之前、对当事人重大利益产生影响的宅基地使用证的法律效力，即便是自我纠错，也负有当然的证明存在错登、漏登等实体问题或者发证行为违法的义务。

【案件基本事实】

争议土地位于板木北村南北大街路西，原属板木北村四组的土地。

杨某生系板木北村三组村民，其伯父杨某某生前系四组村民，杨某某去世后，杨某生占用了杨某某的宅基地，于1984年1月20日取得宅基地使用证，并于颁证前后在争议土地西侧垒上了院墙（现仍完整存在），院墙以东为板木北村三组的土地。

杨某生持有的宅基地使用证将争议土地登记在内。

杨某峰的原宅基地位于××村××街路东，1981年规划板木村南北大街时，将杨某峰的宅基地用去了一部分。

经当时的板木北村党支部研究，杨某峰原宅基地剩余的部分及大街西侧的老路批准给杨某峰使用。

1985年，原板木拖拉机站在路西建房屋四间，后把房屋卖给了杨某峰。

板木村南北大街第二次拓宽时，将杨某峰位于××街路××路西各四间房屋拆除。

板木北村村民委员会研究决定将南北大街西、杨某生宅基地以东的部分南北长20余米，东西长6.4米的土地划归杨某峰作宅基地使用。

后杨某峰在争议土地上栽种了树木。

杨某生与杨某峰因争议地产生纠纷，某县政府于2009年10月12日作出8号处理决定。

杨某生不服提起诉讼，因某县政府在听证过程中未告知当事人权利义务，未让当事人陈述最后意见，未作先行调解等程序违法而被该院生效的第27号行政判决所撤销。

2010年11月26日，某县政府重新作出36号处理决定，认定：

“1981年板木大街拓宽时，将杨某峰在路东的宅基地冲掉一部分，经村委研究，不对杨某峰进行经济补偿，把新路西的老路基补划给杨某峰使用。

乡拖拉机站于1985年3月租用杨某峰的土地建房四间，1987年拖拉机站倒闭后，杨某峰以2000元的价格买下此处房产，相继租给何某某等使用，直到1993年。

1994年板木大街二次扩宽，又将杨某峰路东路西的房屋各扩去四间，这时路西余下的部分不够再盖门面房，村委研究，仍然不给杨某峰补偿，把路西门面房以西，杨某生宅院以东三组的荒沟划给杨某峰使用，四邻为东邻大路，西邻杨某生，南邻荒地，北邻河沟。

……2004年以后，两家多次发生矛盾，乡、村两级多次调解未果。

杨某峰2008年申请乡政府处理时，杨某生拿出一份1986年1月20日的宅基证……，通过调查，村委会没有为杨某生颁发过宅基证，且该证在乡政府的地籍档案里也没有登记。

”决定：

一、依法注销杨某生持有的1986年1月20日填写的宅基地使用证。

二、该决定生效后，由某乡政府依法确定土地权属。

某乡政府根据36号处理决定内容“该决定生效后由某乡政府依法确定土地权属”，于2013年1月11日作出第1号处理决定，对争议地确定了四至界点，并确定了杨某生宅基地的出路和杨某峰的宅基地使用权。

杨某生不服该处理决定，向某县人民法院提起行政诉讼。

该院于2013年4月2日作出第6号行政判决，认定该处理决定表述的四至不清属认定事实不清，判决撤销该处理决定。

某乡政府又于2014年12月5日第二次作出第30号同名处理决定，亦在杨某生提起诉讼后再次被生效判决撤销。

2016年2月18日，某乡政府第三次作出01号同名处理决定。

主要处理内容为“从毛峰北墙皮外向北垂直丈量3米，留作杨某生出路，再向北丈量南北长17米，杨某生东院墙外皮向东垂直丈量东西长6.4米，面积为0.163亩的土地使用权归杨某峰。

”

【原告诉讼请求】

杨某生一审诉讼请求：

判决撤销某县政府府作出的36号处理决定。

【法院裁判】

一审法院作出第43号行政判决：

维持某县政府于2010年11月26日作出的36号处理决定。

二审法院作出第52号行政判决：

驳回上诉，维持原判。

某省高院再审作出00002号行政判决：

维持二审第52号行政判决。

最高院再审判决：

一、撤销某省高院第00002号行政判决；

二、撤销审第52号行政判决；

三、撤销某县法院第43号行政判决；

四、撤销某县政府36号处理决定。

【争议焦点评析】

一、涉案宅基地使用证记载内容是否明确

（一）杨某生已提交相关证据支持自己主张

杨某在原审和再审期间向法院提交了颁发于1986年1月20日的其名下的涉案宅基地使用证，庭审中还向本院出示原件。

该证所载四邻为“东（路），西（杨一成）、南（杨光军）、北（坑）”，注明“长18.4米，宽29.6米，折合市亩8分1.4厘”。

上述内容清晰具体，双方当事人对该证公章（某县政府、村委会章）本身的真伪无相反意见。

（二）某县政府未举证推翻杨某生的证据

1.对涉案宅基地使用证上时任三组组长盛某某的私章，虽然某县政府提供形成于2010年盛本人否认发证、其私章由当时村会计保管（后丢失）等书面证词，但给合抗诉机关提供同时期同批次其他村民相似格式宅基地使用证等证据，尚不足以支持某县政府有关当时三组不同意发证之观点。

2.从证载内容看，各方当事人对“西（杨某成）”界址无争议，不应当因争议双方的认识不同而认定杨某生持有的土地证登记的内容不明确。

3.杨某生认可其宅基地以东曾有过房屋。

各方当事人庭审期间均明确表示本案争议之源，系杨某生所持宅基地使用证的东沿与村委会因修路补给杨某峰的宅基地，客观上存在部分重合，由此引发土地使用权与相邻关系争议。

上述争议不属于双方均未颁证需确权或者证与证之间出现冲突需认定等情形。

（三）某县政府辩称案涉宅基地使用证来源不合法证据不足

1.某县政府再审期间虽然辩称杨某生所持涉案宅基地使用证系通过不正当渠道获取，但并未提交充分的证据证明系采取何种“不正当渠道”；

该府庭审后提交的《案涉土地地籍权属情况》中有关“杨某生可能是通过不正当渠道找到了一本盖县政府公章的空白证，自己填写”的表述难以确证，负有举证义务的行政机关应当向法院提交清晰明确的证据；

但其并未举证证实，应承担举证不能之不利后果。

2.某县政府再审期间辩称杨某生持有涉案宅基地使用证违背“一户一宅”原则，但从杨某生主张其当年系过继伯父杨某某（四组村民）为其养老送终，此种承继宅基地权益情形符合当时农村习俗且其实际占有并持证多年表明得到县、村、组同意等理由看，具有一定合理性。

3.36号处理决定有关杨某生2008年首次出示宅基证之表述，其在2004年另案争议中已向法院提供，某县政府有关另案撤诉证据不可采信之理由缺乏说服力，本案可以排除对杨某生存在不正常出示甚至在2004至2008年期间私下办证的怀疑。

二、36号处理决定注销涉案宅基地使用证的理据是否充分

（一）36号处理决定注销涉案宅基地使用证的理由是否成立

1.36号处理决定注销涉案宅基地使用证的理由

在被诉36号处理决定中，某县政府注销涉案宅基地使用证的主要理由系“村委会没有为杨某生颁发过宅基证，而且该证在某乡政府的地籍档案里也没有登记”。

2.36号处理决定注销涉案宅基地使用证的理由并不充分

（1）村委会并非土地所有权人（涉案土地为村民小组集体所有），亦无以自身名义直接发证之职权；

其有关接受申请、审查后呈报乡镇政府等职责属于发证前期内部程序，仅以“未发证”为由不足以否认已外化的证载村委会公章之真实性和持证人有关村级层面已审查的主张。

（2）某县政府主张乡政府地籍档案未登记，并当庭表述三组档案未登记、四组档案已丢失（抗诉机关与某县政府对上述档案形成时间有分歧），这一点也不足以否认已外化的证载县政府公章之真实性和持证人有关县、乡层面已审查且非自身所能提供充分说明的主张。

（3）无论村委会未颁证还是乡政府无地籍档案的注销理由，从诉讼中举证责任分配角度，某县政府在主张“无”的同时，负有当然的证“伪”或“违”之义务。

也即，某县政府作为发证主体要否定发放于1986年1月土地管理法施行（1987年1月1日施行）之前、对当事人重大利益产生影响的宅基地使用证的法律效力，即便是自我纠错，也负有当然的证明存在错登、漏登等实体问题或者发证行为违法的义务。

故没有地籍登记档案的后果不应当由宅基地使用人承担；

。

因本案发放宅基地使用证一事距双方争议及政府处理时间较长，在各方提交的证人证言不十分明确，且有些相互矛盾的情况下（各方均提供多个当时参与发证、丈量宅基地的村、组成员证词），应当以书证记载为准。

故某县政府在发证20余年后形成的36号处理决定之理由不充分，证据明显不足。

（二）36号处理决定注销涉案宅基地使用证的法律依据是否充分

1.36号处理决定注销涉案宅基地使用证的法律依据

某县政府主要依据了《河南省实施〈土地管理法〉办法》第十一条之规定注销了36号处理决定。

该规定为：

“土地登记和颁发土地证书后发现有错登、漏登或者违法情节的，原登记发证机关应当依法更正，收回或注销原发土地证书，换发新的土地证书”。

2.36号处理决定注销涉案宅基地使用证的法律依据不充分

（1）该规定表明注销的法定事由为存在“错登、漏登或者违法情节”，结合上述对36号处理决定描述的事实、理由以及证据分析，某县政府并没有充分的理由证明本案存在明确的、可注销的某项法定事由。

（2）公权力机关制作的权属证书在确定、调整民事关系过程中具有相对优势性，公权力机关自身否定其效力必须慎之又慎，依据充分。

依照1992年颁布的《河南省农村宅基地用地管理办法》第十五条规定有关“县（市、区）、乡（镇）、村应把农村宅基地用地管理纳入地籍管理，以村为单位建立完善的地籍档案。

宅基地使用权需要变更的，按照地籍管理的要求，报核发土地使用证部门办理变更登记和换证手续”之规定，建立健全宅基地地籍登记档案的责任在某县政府、某乡政府和村委会三级组织。

本案在2004年争议发生之前，即便如某县政府所称没有杨某生名下的争议地地籍档案，从行政机关履责应然性上也应有其他人名下争议地之地籍档案，而某县政府在诉讼期间一直未能对此提供有力证据。

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文章来源参考：头条-城阳街道拆迁处分，行政案件不予处罚的情形

内容审核：王一帆律师

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