西安市新北大市场拆迁，转包人、分包人需要对欠付工程款承担连带责任吗？

西安市新北大市场拆迁，转包人、分包人需要对欠付工程款承担连带责任吗？

一、转包人、分包人需要对欠付工程款承担连带责任吗？

【裁判要旨】工程转包在我国法律中是禁止的，工程的分包也存在一定的法律限制。在层层转包、分包的情况下，实际施工人对工程款的讨要就出现了一定的困难。实际施工人可以直接向发包人主张相应工程款项，但不宜让发包人超过其欠付的工程款范围承担责任，亦不宜扩大解释，让非法转包人及违法分包人直接承担工程款的连带支付责任。

【案情简介】海兔公司中标了某烟草公司的技术改造项目，并于与陆某签订《工程施工经济责任制承包协议书》，约定对上述项目实行内部经济责任承包，海兔公司同意聘任陆某为项目内部承包责任人，承包性质为包工包料。海兔公司制作的内容为“技术改造项目技术资料专用章”的项目章交陆卢某使用，印章的使用范围仅限于处理与工程质量、技术等有关的工程资料，严禁用于工程专业分包。

后，陆某以海兔公司名义将部分工程承包给原告施工，陆某在落款处签名并加盖了上述项目技术资料专用章。2018年，原告完工并经验收合格。

2019年，陆某作为欠款人向原告出具《欠条》，载明尚欠工程款806448元，并加盖了项目技术资料专用章。

2020年原告起诉请求：1、陆某立即支付欠付工程款；2、承包人海图公司承担连带责任；3、发包方在欠付工程款范围内承担连带责任。

【法院判决】

一、陆某并非海兔公司内部职工，双方不存在内部承包关系，而系非法转包。

海兔公司中标项目工程后，将上述工程全部交由陆某施工，虽然海兔公司和陆某在《工程施工经济责任制承包协议书》中约定为内部经济责任承包，但陆某并非内部职工，故上述行为应当属于非法转包。

二、陆某将部分工程交由原告施工系其个人行为，与海兔公司无关，原告请求海兔公司承担连带责任的诉请无法律依据。

部分工程及《欠条》均是由陆某个人与原告签订，加盖的只是海兔公司涉案项目技术资料专用章，现海兔公司未予追认，原告也未提交证据证明其有理由相信陆某具有代理海兔公司签订合同和进行结算的权利，故相应法律后果应由被告陆某承担，对被告海逸公司不具有约束力。

三、满足付款条件时，发包方应在欠付工程款范围内对实际是工人承担责任。

发包方仍有工程结算价的10%尚未向海兔公司支付，根据双方合同约定，现这部分款项的付款条件尚未成就，若付款条件成就，发包方应当在上述工程价款的范围内对实际施工人的原告承担责任

【案例提醒】

[工程的转包]是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。（明确禁止）

[工程的分包]则是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为。（有所限制）

本案中，原告主张海兔公司承担连带责任符合法律规定吗？笔者认为无法律依据，理由在于海兔公司与原告也即实际施工人间并无合同关系，不能轻易突破合同相对性，且法律赋予实际施工人将转包人、分包人列为诉讼被告，也是出于查明发包人的工程款欠付范围之目的，而非对转包人和违法分包人直接科以责任。

本案主审法官同时也认为，多层转包、分包关系中的上层转包、分包人应当承担一个怎样的责任，实际施工人可以参照代位权的规定进行主张，但具体的实践操作也值得另一番深入探究，足见这一领域诉讼的复杂和难度。

二、分包欠款与总包的责任

法律分析：

承包人与发包人承担连带责任。

当存在总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，将自己承包的部分工作交由第三人完成的情形时，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

法律依据：

《中华人民共和国民法典》 第七百九十一条 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《中华人民共和国建筑法》

第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

第六十七条 承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

三、劳务分包承担连带责任吗

法律分析：

将劳务分包不具有资质的人，劳务分包合同是无效的，分包人要承担合同无效的责任，并且要接受相应的行政处罚。

法律依据：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

《中华人民共和国建筑法》 第六十五条 发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；

情节严重的，吊销资质证书；

有违法所得的，予以没收。

未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；

有违法所得的，予以没收。

以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；

构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、总承包和分包承担连带责任

法律分析：

承包人与分包人承担连带责任。

法律依据：

《中华人民共和国建筑法》第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

第六十七条 承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

五、承包人与分包人是否承担连带责任

法律分析：

承包人与发包人承担连带责任。

当存在总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，将自己承包的部分工作交由第三人完成的情形时，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

法律依据：

《中华人民共和国民法典》 第七百九十一条 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《中华人民共和国建筑法》

第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

第六十七条 承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

六、违法分包人对实际施工人承担连带责任

法律分析：

依据我国相关法律的规定，总承包人将部分工程分包给承包人的，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

但两种连带责任的法理依据不同：

合法分包中，由于总承包方签订分包合同时，须经发包方同意，故分包合同的签订可视为总承包人经发包人的授权与分包人签订的，故分包合同就分包工程的规定应为发包人、总承包人、分包人三方共同的合意，如果施工工程存在质量缺陷，即总承包人与分包人有违约行为，基于违约，法律规定总承包人与分包人向发包人承担连带责任转包和违法分包中，转包和违法分包合同无效，根据法律规定，合同无效应当按照过错原则确定赔偿责任，承包人和实际施工人明知违法签订转包和违法分包合同主观上都存在过错，符合共同侵权的要件，应当就工程质量的瑕疵承担连带赔偿责任。

法律依据：

《中华人民共和国建筑法》 第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

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文章来源参考：头条-西安市新北大市场拆迁，承包人与分包人是否承担连带责任

内容审核：刘睿安律师

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