铜陵2020年拆迁公示，未经施工单位同意发包人能否将工程款直接支付给实际施工人？

铜陵2020年拆迁公示，未经施工单位同意发包人能否将工程款直接支付给实际施工人？

一、未经施工单位同意发包人能否将工程款直接支付给实际施工人？

未经施工单位同意发包人将工程款直接支付给实际施工人，是否视为已支付工程款？

一、案情简介：

2014年3月5日，安徽某建筑公司向安徽某投资公司出具委托书，委托朱某全权洽谈梧桐国际广场工程项目。2014年6月23日，朱某以安徽某建筑公司名义与安徽某投资公司签订承包协议一份，约定安徽某投资公司将梧桐国际广场项目以包工包料形式交由安徽某建筑公司承包。后安徽某建筑公司成立了“梧桐国际广场项目部”，项目部负责人为朱某。工程完工后，经朱某与安徽某投资公司结算，确定工程价款为1.16亿元。期间，安徽某投资公司已支付工程款至朱某指定账户1.2亿元。后安徽某建筑公司以安徽某投资公司未支付其工程款为由起诉要求安徽某投资公司支付工程款7150万元及利息。

二、争议焦点：

1、朱某是否为本案实际施工人；

2、安徽某投资公司将涉案工程款直接支付给实际施工人是否有效；

三、律师意见：

1、朱某与安徽某建筑公司不仅是工程挂靠关系，还是安徽某建筑公司家族企业的重要一员，安徽某投资公司属于善意第三人。安徽某建筑公司是由董事长朱某涛、法人朱某炳、工程负责人朱某山弟兄三人负责，并由项目经理朱某等人共同组建的家族建筑企业。朱某是朱某山的儿子，也是朱某涛、朱某炳的侄子。朱某对外一直以实际施工人名义挂靠安徽某建筑公司承揽工程，在安庆地区承接了大量建设工程。

2、安徽某建筑公司在项目往来过程中使用的项目部资料印章一直是监理单位、设计单位以及政府备案使用的，该印章系安徽某建筑公司梧桐国际项目部运营管理的重要印章，对外代表着安徽某建筑公司。涉案工程建设过程中，安徽某建筑公司并未参与工程的任何施工，均是实际施工人朱某负责。安徽某建筑公司在工程现场设置了梧桐国际项目部，并为项目部提供了一份项目部资料章，该印章自2014年起便一直用于涉案工程开工、竣工、结算，该印章在监理单位、设计单位、竣工文件、结算文件等多家机关和政府部门备案。因此，安徽某建筑公司认为项目部资料章不能代表安徽某建筑公司，于法无据。

3、安徽某投资公司的付款真实客观，安徽某建筑公司对付款的否认与安徽某建筑公司诉请的自认前后矛盾，属于虚假诉讼。涉案工程总造价经双方确认为1.16亿元，已付款为1.2亿元，但没有一笔支付到安徽某建筑公司账户。因为安徽某建筑公司自2014年起便被大量当事人起诉，导致安徽某建筑公司全部账户被查封，并列入失信被执行人。应安徽某建筑公司要求，梧桐公司才将工程款支付给劳务班组、支付至材料商以及公司指定的其他人员名下。但安徽某建筑公司收到上述款项后却否认收到工程款，明显违背客观事实。

4、本案是安徽某建筑公司与朱某内部工程款分配问题，安徽某建筑公司完全可以通过追偿的方式起诉朱某索要挂靠管理费等费用。

四、裁审观点：

1、朱某是否为本案实际施工人问题。朱某参与了涉案工程承包合同的签订与履行，并对工程进行了投资、结算和收款，支付了工人工资、购买施工材料等实际施工行为，朱某借用安徽某建筑公司资质，以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同无效。本案安徽某建筑公司与安徽某投资公司签订的建设施工合同无效，朱某系涉案工程实际施工人，上述事实有安徽某投资公司提交的工程付款联络函、梧桐国际工程管理书可以佐证。虽然安徽某建筑公司对工程付款联络函、梧桐国际工程管理书有异议，但该联络函和工程管理书上加盖的“梧桐国际广场项目部资料专用章”，曾多次在已备案的工程资料中予以使用，所以，不论该印章是否系他人私刻甚至伪造，安徽某建筑公司均不应对印章在不同场合使用做不同选择。

2、安徽某投资公司将涉案工程款直接支付给实际施工人是否有效。在涉案工程实际施工过程中，发包人将工程款直接支付给实际施工人，承包人在合理期限内从未提出过异议，应视为承包人默许。若发包人举证证明支付工程款系经过承包人授权或者有其他正当理由，应予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，为保护实际施工人利益也突破了合同相对性，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利。涉案工程自2014年4月18日开工至2018年12月26日竣工验收，安徽某建筑公司不仅未举证证明在合同约定的付款节点向安徽某投资公司主张过工程款，且在合同实际履行过程中，安徽某投资公司确曾应安徽某建筑公司的指示付款方式支付了部分工程款，如付给材料商账户和付给劳务公司等。经核对，朱某确认收到安徽某投资公司支付的工程款1.2亿元，已超过结算金额1.16亿元。此外，安徽某投资公司与安徽某建筑公司在合同中未明确约定安徽某建筑公司在中国光大银行合肥合作化路支行开设的账号为79×××08账户作为工程款收款账户，也未约定其他收款方。安徽某投资公司主张以支付实际施工人的工程款作为已付工程款进行抵扣，并无不妥。

五、裁判结论：

驳回原告全部诉讼请求。

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二、实际施工人可以直接起诉发包方吗

法律分析：

《解释》第二条规定：

“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

”那么实际施工人依据该规定主张工程价款需要满足前提条件：

1、其与违法发包人之间签订的分包合同属于建设工程施工合同；

2、前述合同无效；

3、建设工程验收合格。

上述三个条件在司法实践中的理解都比较清晰而同意，但在仍应当再次明确，违法分包合同其本质是一个建设工程合同，其发包方为违法分包人，其承包人为实际施工人。

因此，根据《解释》第二条的规定，在违法分包合同被认定无效后，工程又经竣工验收合格的，实际施工人作为分包工程的承包人，有权主张工程价款。

《解释》第二条对工程款主张的具体表述为“参照合同约定支付工程款”，但是此处的“合同”并无进一步明确。

司法实践中，面对实际施工人向违法分包人主张工程价款的具体情况，上述“合同”的表述存在不同理解。

一种观点认为，此处的“合同”指的是非法分包合同，即实际施工人只能参照其与违法分包人签订的合同主张权利；

另一种观点认为，此处的“合同”指建设工程的发包合同，即实际施工人可以参照违法分包人作为承包人与建设工程总包方之间签订的合同主张权利。

法律依据：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》

第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

三、发包方已付工程款实际施工人不能再主张

实际施工人是指在施工合同无效情况下实际履行工程施工义务的主体。

一般指转包、违法分包和借用资质挂靠承包等合同项下的承包方。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但是存在滥用损害发包人利益的情况。

司法实践中，认定实际施工人向发包人主张权利是有限度的，不能随意扩大它的适用范围。

除非是转包人或分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，且发包方还有其他的工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。

发包方已经付清工程款，实际施工人不能再向发包方主张。

实际施工人能否直接起诉发包人要求发包人向其支付工程款？

实际施工人可以直接起诉发包人要求发包人向其支付工程款，但要满足一定的条件。

转包人或者违法分包人欠付实际施工人工程价款，实际施工人可以行使代位权，向发包人主张工程欠款，要求发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

建筑工程实际施工人怎么追索工程款

1、实际施工人应首先向合同相对方(转包人，违法分包人)主张权利。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。

”如前所述，实际施工人主要是指转包、违法分包合同中的承包人。

实际施工人往往与转包人、违法分包人签订合同，他们是转包或违法分包合同的相对人。

实际施工人向转包人、违法分包人起诉主张权利，人民法院应当受理，对此毋庸置疑。

最高人民法院认为，《司法解释》第二十六条第一款主要是倡导性地告诉各级人民法院：

实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权，这是实际施工人主张权利的主渠道和主导方向。

2、实际施工人可以发包人为被告直接起诉。

实践中，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往再将建设工程转包或违法分包给实际施工人。

按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向其有合同关系的转包人或违法分包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。

什么是建筑工程的实际施工人

实际施工人是最高人民法院在《解释》中创设的一个法律新概念。

建筑工程的实际施工人是指承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。

因工程质量问题发包人可以起诉总承包人、分包人和实际施工人作为共同被告吗？

可以将总承包人、分包人和实际施工人作为共同被告。

根据我国法律法规的规定，因工程质量发生争议，发包人可以起诉总承包人、分包人和实际施工人作为共同被告。

根据我国的法律法规的相关的规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

实际施工人也可以起诉转包人、违法分包人或者发包人作为被告。

实际施工人能否起诉转包人、违法分包人或者发包人作为被告？

实际施工人可以起诉转包人、违法分包人或者发包人作为被告，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。

根据法律的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

四、实际施工人向发包人主张工程款的条件

法律分析：

建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

法律依据：

《中华人民共和国民法典》 第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

五、实际施工人主张工程款的法律依据

法律分析：

《解释》第二条规定：

“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

”那么实际施工人依据该规定主张工程价款需要满足前提条件：

1、其与违法发包人之间签订的分包合同属于建设工程施工合同；

2、前述合同无效；

3、建设工程验收合格。

上述三个条件在司法实践中的理解都比较清晰而同意，但在仍应当再次明确，违法分包合同其本质是一个建设工程合同，其发包方为违法分包人，其承包人为实际施工人。

因此，根据《解释》第二条的规定，在违法分包合同被认定无效后，工程又经竣工验收合格的，实际施工人作为分包工程的承包人，有权主张工程价款。

《解释》第二条对工程款主张的具体表述为“参照合同约定支付工程款”，但是此处的“合同”并无进一步明确。

司法实践中，面对实际施工人向违法分包人主张工程价款的具体情况，上述“合同”的表述存在不同理解。

一种观点认为，此处的“合同”指的是非法分包合同，即实际施工人只能参照其与违法分包人签订的合同主张权利；

另一种观点认为，此处的“合同”指建设工程的发包合同，即实际施工人可以参照违法分包人作为承包人与建设工程总包方之间签订的合同主张权利。

法律依据：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》

第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

六、哪些情况下发包人向实际施工人的付款能抵扣工程款

一、实际施工人可以直接起诉发包方吗1、实际施工人因工程施工合同纠纷的，可以起诉转包人、违法分包人，也可以起诉发包人要求在拖欠工程款的范围内承担责任。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

2、法律依据：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

二、实际施工人起诉需要经过哪些程序1、首先，提交起诉书，并按对方当事人人数提交相应份数的副本；

2、根据谁主张谁举证原则，原告向法院起诉提交相应的材料；

3、立案庭在当事人履行必须的手续和交齐有关证据材料之后，在七天内，对符合立案条件的，办理立案手续；

4、当事人在收到受理通知书之日起七天内预交案件受理费和其他诉讼费；

5、立案手续后，案件由法院排期开庭。

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文章来源参考：头条-铜陵2020年拆迁公示，实际施工人主张工程款的法律依据

内容审核：王华华律师

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