西安太白路西段拆迁，业委会选举舞弊违法吗

西安太白路西段拆迁，未经批准擅自组织业委会选举，构成刑事犯罪？

一、未经批准擅自组织业委会选举，构成刑事犯罪？

明彬

毕业于武汉大学法学院，现专职于业委会法律实务、民商事（执行、破产）法律顾问工作。目前业委会专著正在出版中，破产专著已完稿，尚无出版计划。

要目

一、引言二、宪法的“自由”形同虚设三、刑法的谦抑性何在？四、行政案件为何要刑事犯罪化？五、结论

《临沂日报》旗下账号“临沂政法”在2022年9月30日发布一则消息：“未经批准擅自组织业委会选举，临沂2人被刑拘！”

“9月16日晚，兰山区柳青街道某小区业主付某立、杜某超等人，在未经街道办事处和社区组织批准的情况下，擅自在小区内布置会场、违规印制不符合程序的选票，意图召开业主大会进行业主委员会选举，造成现场大量人员聚集。在有关部门工作人员和民警到现场维持秩序、进行劝说的情况下，仍不服从管理，煽动其他业主聚集挑衅，严重扰乱社会公共秩序，造成恶劣社会影响。”

一、引言

《临沂日报》旗下账号“临沂政法”在2022年9月30日发布一则消息：“未经批准擅自组织业委会选举，临沂2人被刑拘！”

“9月16日晚，兰山区柳青街道某小区业主付某立、杜某超等人，在未经街道办事处和社区组织批准的情况下，擅自在小区内布置会场、违规印制不符合程序的选票，意图召开业主大会进行业主委员会选举，造成现场大量人员聚集。在有关部门工作人员和民警到现场维持秩序、进行劝说的情况下，仍不服从管理，煽动其他业主聚集挑衅，严重扰乱社会公共秩序，造成恶劣社会影响。”

二、宪法的“自由”形同虚设

《中华人民共和国宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”

因此，公民享有“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，业主在全体业主享有“业主的建筑物区分所有权”的小区范围内“召开业主大会进行业主委员会选举”，何罪之有？业主大会选举业委会无非是业主结社的行为，为什么要上升到刑事犯罪的高度？

《民法典》第二百七十一条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”

即业主的建筑物区分所有权包括专有所有权、共有所有权、成员权。业主在自己所有的小区，行使自己的成员权，何罪之有？业主在自己的小区“大量人员聚集”就构成违法犯罪了吗？

第一，“不法”，符合犯罪的构成要件并且违法。犯罪的构成要件暂且不论，那么，是否违法？不论社会危害性有多大，其影响也不至于超出小区范围，何来的违法呢？

第二，“有责”，根据国民可以接受的观点，只有当行为人对所实施的客观不法事实具备有责性，应当受到非难或谴责时，这种行为才是犯罪。本案中，非难的点在哪里？需要谴责的内容是什么？

情节一：擅自在小区内布置会场

该情节无论如何也不需要非难或谴责，小区是全体业主的小区，并不是哪个街道的小区？需要非难或谴责布置会场的行为吗？

情节二：违规印制不符合程序的选票

印制不符合程序的选票，不符合什么程序？有任何一部法律规定了业主委员会选举印制选票的程序吗？各地方政府曾出台《指导规则》可能包含了印制选票的程序，但这只是指导规则，不是法律法规。因此，违规印制不符合程序的选票纯属无稽之谈。

情节三：意图召开业主大会进行业主委员会选举，造成现场大量人员聚集。

人员聚集是召开业主大会进行业主委员会选举的正常活动，但不排除个别人员借助召开业主大会进行业主委员会选举达到其他非法的目的，但也不至于构成犯罪，如果不涉及到政治方面的聚集，大抵属于治安管理处罚的范畴，也不太可能上升到刑事犯罪的范畴。

三、刑法的谦抑性何在？

刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。

第一，不管从哪个角度来看，这种行为都是侵害或者威胁合法权益的，具有严重的社会危害性，而且绝大多数人不能容忍这种行为，并主张以刑法进行规制，即具有以犯罪论处的立法要求。我国刑法第10条的但书明确指出：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

本案中披露的案件情节，无论如何也无法认定为“绝大多数人不能容忍这种行为”，小区业主，关起门来开会，怎么就绝大多数人不能容忍了？

第二，适用其他制裁方式不足以抑止这种行为，不足以保护合法权益，即没有其他制裁力量可以代替刑法，只有动用刑法才能抑止这种行为、才能充分保护合法权益。

本案中披露的案件情节，即使“未经街道办事处和社区组织批准的情况下，擅自在小区内布置会场、违规印制不符合程序的选票，意图召开业主大会进行业主委员会选举”，街道可以认定为业主大会的召开未经街道指导，待业委会选举结束后，街道可以不予备案，并按照行政指导发布行政命令认定为此次选举结果无效即可，也不存在“没有其他制裁力量可以代替刑法”。

第三，运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使公民的自由受到很大限制。

长期以来，因为行政主管部门管理的缺失，建设单位（开发商）、物业服务人与街道个别工作人员，区住建个别工作人员沆瀣一气，侵害全体业主利益，这是很多小区司空见惯的现象。小区业主通过召开业主大会，成立业委会是对小区有利、对社会有利的行为，即使相关情节涉嫌“聚众扰乱公共场所秩序罪”，也将禁止这种对社会有利的行为，并使公民的自由受到很大限制。

第四，对这种行为在刑法上能够进行客观的认定和公平的处理。

业主大会是业主自治范围内的事项，街道是指导，社区是协助，“未经街道办事处和社区组织批准的情况下”认定的客观性何在？业主大会的召开，原本就不需要街道的批准。

即使未经街道办事处指导即召开业主大会，也不妨碍业主大会的召开，只是业主大会的决议可能无效，无论如何都不需要动用刑法来阻止业主大会的召开。业主也无任何的公平感可言。

第五，运用刑法处罚这种行为符合刑事责任的目的，即具有预防或抑止该行为的效果。

违法召开业主大会，当地采取刑法方法予以制止，很难达到预防或抑止该行为的效果：首先，召开业主大会不存在违法的问题，没有任何一部法律禁止业主召开业主大会；现实中阻止召开业主大会的正是街道或街道的个别工作人员，其阻止的理由，无非是所谓的“炒物业带来的不稳定”，危及了他们长期享有的奶酪；其次，未经街道指导召开业主大会，只是可能无法得到备案，但是备案并不影响业主大会的决议有效与否；尽管现行法院很多判决不支持未经街道指导召开业主大会形成的决议，但法院并不会因此认定决议无效。因此，即使本案作为个案，在当地被某种势力采取刑法的方法成功阻止业主大会的召开，也不一定能实现“刑事责任的目的”。

四、行政案件为何要刑事犯罪化？

本案的焦点之一：法律关系

“未经街道办事处和社区组织批准的情况下”召开业主大会，即只要得到了批准，则不存在本案。关于是否批准的问题，即为付某立、杜某超等人与街道之间的行政法律关系，无需上升到刑事法律关系；

本案的焦点之二：行政行为是否存在？

“擅自在小区内布置会场、违规印制不符合程序的选票，意图召开业主大会进行业主委员会选举”，即使是违法召开业主大会，只能认定为业主自治范围内的事项是欠妥当的，并未涉及到行政机关的任何权责问题，行政审批？行政处罚？……这些均不存在的情况下，行政案件都无从谈起。

本案的焦点之三：法律定性，是刑事案件还是治安管理处罚案件？

“造成现场大量人员聚集”，人员聚集是召开业主大会再正常不过的活动，如若因为人员聚集需达到所谓“严重扰乱社会公共秩序，造成恶劣社会影响”的“情节严重”程度，目前暂未发现司法解释对此作出规定，公安机关需要一定的证据来证明“情节严重”，证明社会危害性，而不能凭感觉来认定这是“情节严重”，方可考虑采用刑法的手段来追求犯罪嫌疑人的法律责任，否则只能作为治安管理处罚案件处理。

五、结论

本案的发生带有一定偶然性，或许是因为近期召开的大会，导致当地政府过于焦虑而阻止群众性聚集活动，其心情是可以理解的，但作为依法治国的今天，此案的发生又是无比的痛心。

无论从任何一个角度来看，均无需采用刑法的方法来阻止业主召开业主大会，当地街道、居委会通过耐心的沟通和疏导，是完全可以避免本案的发生。作者希望当地政府、公安机关能积极协调沟通，尽快释放刑事拘留的业主，回归法治的轨道，切实解决业主合理、合法的诉求，为中共二十大的胜利召开献礼！

二、破坏业主委员会选举定什么罪

破坏业委会选举的行为属于《治安管理处罚法》第二十三条第一款第

（五）项规定的破坏依法进行的选举秩序的行为，公安机关可依法进行处罚。

根据《治安管理处罚法》第二十三条第一款第

（五）项的规定，决定对其作出行政拘留五日的行政处罚决定。

一、业主委员会如何的选举的

据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条之规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。

根据《物业管理条例》第十条之规定，同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。

可见，业主委员会由业主选举产生，系业主行使共同管理权的自治权之体现。

业主委员会与村民委员会的性质相似，系业主进行自我管理、自我服务的群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，均应受到法律的保护。

二、那些人容易被当选

以下人员可以优先作为业主委员会委员候选人：

1、热心小区公共事务的党员；

2、各级党代表、人大代表、政协委员；

3、专职社区工作者、网格党组织书记、党小组长；

4、具备财务、法律、工程、环境等专业专长的业主。

三、业委会选举舞弊违法吗

这样的行为可以要求法院判决选举无效。

一、业委会有权收停车费吗

收益的归属和分配等问题，属于业主共有，在这些地方停车该不该收费，对于小区内业主共有部分的公共场所可不可以停车。

《民法典》第七十四条规定如果是地面停车位的，小区物业可以在业主大会或者业主委员会的授权下进行相应的管理。

小区物业无权对小区内的公共场所可不可以停车等属于业主享有权利的问题作出决定、没有购买车位的业主停车应不应该收费等问题应该由业主通过业主大会来讨论决定，小区里占用业主共有的道路或其他场地用于停放汽车的车位，应该由业主通过业主大会来讨论决定，占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位。

据此规定，属于业主共有、收益的归属、停车该不该收费，但是，并可制定管理规约，业主委员会是有这个权利的根据《民法典》第七十条规定

二、小区业主委员会成立流程

1、由建设单位或一个物业管理区域五个以上业主联名向所在区物业管理行政主管部门提出书面申请。

2、所在区物业行政主管部门审查后，对符合条件的，指导成立业主大会筹备组。

3、筹备组负责起草业主大会议事规则、管理规约和业主委员会选举办法，并公示7日，广泛征求业主意见。

4、筹备组负责确认业主身份及其在首届业主大会上的投票权，并将结果告知全体业主。

5、筹备组负责审查业主委员会侯选人的资格，业主委员会候选人可采用自荐、业主联名推荐、筹备组商议等方式产生。

侯选人确认后必须公示7日，广泛征求业主意见。

业主认为有必要补充推荐候选人的，可由十人以上联名提出符合条件的侯选人，名单必须在业主大会召开七天前提交筹备组并由其公示7日。

6、筹备组应当在三个月内召开首次业主大会。

业主大会的召开必须提前15日在本物业管理区域内公示业主大会地点、会议程序、需要业主投票表决的事项。

业主大会审议通过业主大会议事规则和管理规约，选举产生首届业主委员会委员，业主委员会应当是5至15名的单数。

7、筹备组应当事先将业主大会的内容和召开方式告知区物业行政主管部门和所在地街道办事处。

筹备组必须保管好筹备业主大会的所有档案、资料。

8、业主委员会应当自选举之日起3日内召开业主委员会委员会议，推荐产生业主委员主任1人，副主任1～2人。

9、首次选举产生的业主委员会，全体委员的名单必须在本物业管理区域内公示7日，并在选举产生之日起三十日内向物业所在区物业行政主管部门书面申请备案。

书面申请包括成立过程和备案理由。

同时，将选举结果告知所在地街道办事处。

业主委员会在自物业行政主管部门同意备案之日起正式履行其职责。

10、物业行政主管部门同意备案后，出具《XX市业主委员会备案登记表》和《刻章证明》。

11、业主委员会凭《XX市业主委员会备案登记表》和《刻章证明》到公安部门办理刻章手续。

四、业委会选举作弊处理法律依据 -法律知识

法律分析:

要求法院判决选举无效。

法律依据:

《物业管理条例》 第十条 同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。

但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。

五、破坏小区业委会选举是否违法

破坏业委会选举的行为属于《治安管理处罚法》第二十三条第一款第

（五）项规定的破坏依法进行的选举秩序的行为，公安机关可依法进行处罚。

根据《治安管理处罚法》第二十三条第一款第

（五）项的规定，决定对其作出行政拘留五日的行政处罚决定。

一、业主委员会如何的选举的

据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条之规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。

根据《物业管理条例》第十条之规定，同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。

可见，业主委员会由业主选举产生，系业主行使共同管理权的自治权之体现。

业主委员会与村民委员会的性质相似，系业主进行自我管理、自我服务的群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，均应受到法律的保护。

二、那些人容易被当选

以下人员可以优先作为业主委员会委员候选人：

1、热心小区公共事务的党员；

2、各级党代表、人大代表、政协委员；

3、专职社区工作者、网格党组织书记、党小组长；

4、具备财务、法律、工程、环境等专业专长的业主。

六、选举过程存在违法行为有什么办法

法律分析：

破坏选举罪，是指在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权，情节严重的行为。

法律依据：

《中华人民共和国刑法》

第二百五十六条 在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。

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文章来源参考：头条-西安太白路西段拆迁，破坏小区业委会选举是否违法

内容审核：王杰娉律师

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