注意拆迁程序的履行 有时是取得胜利的关键！

　　当自己的房屋被认定为违建建筑，在发生强制拆迁后，是否仍有机会在诉讼过程中认定拆迁房的强拆行为违法?让我们通过陈先生的经历来进一步了解。

　　陈先生的建筑物位于河岸边，该建筑物共有两层。县防汛指挥部经过摸排调查，以陈先生建筑物属于阻碍行洪的障碍物为由于2019年3月17日向原告陈先生作出并送达责令限期清除通知书。同日，防汛指挥部在陈先生建筑物商铺所在位置张贴了公告。原告不服，向市政府申请复议，市政府作出维持该通知的决定，原告收到复议决定后不服，以县政府、市政府为被告向市中级法院提起诉讼，要求撤销防汛指挥部作出的责令限期清除通知书和市人民政府的复议决定。

　　陈先生认为:涉案商铺房屋是经县政府、村委会同意为发展经济而建设的二至三层楼房商铺，房屋至今已建25年。事实上已经村委会、县政府批准，陈先生对该商铺房屋拥有所有权，当时相关土地规划部门缺乏完备的工作机制，不能及时完成土地、房屋等登记事项，涉案商铺房屋已是建造者事实上的私人财产，其对涉案商铺房屋拥有所有权。涉案商铺房屋是在1994年由村民委员会统一设计并施工的建筑物，不是障碍物而是合法建造的建筑物。县水利局并没有现场实地查勘，没有提交查勘记录，没有调查、询问实际情况、制作询问笔录。更没有提交专业机构作出的测绘报告等证明文件。以上情况不能说明陈先生的涉案商铺房屋属于阻碍行洪的违法建筑。

　　涉案房屋是经县政府、村委会同意，并批准为发展经济而建设的二至三层楼房商铺，该商铺房屋是由村民委员会统一设计并施工，房屋建造数十年之久，无论是村委会还是县政府都没有表示涉案商铺房屋为违法建筑，该涉案商铺房屋为县经济发展做出过很大贡献。据信赖保护原则、诚实信用原则，涉案商铺房屋的建造者是通过合法程序建造的，又基于当时城乡规划、土地管理等法律法规的不健全，不能够真正做到商铺房屋的建造手续都能经过层层审批，出具完整的书面核准文件，并在相关部门做好完备的登记程序。以上可以表明涉案商铺房屋属于合法建造的建筑物。其次、涉案商铺房屋自1994年建造完成，《中华人民共和国防洪法》是自1997年生效并施行，根据法不溯及既往原则，《中华人民共和国防洪法》不能作为认定防汛指挥部具有主体资格的法律依据。

　　送达回证显示送达文书名称为“限期拆除通知书”，与本案诉争文书不一致，非本案诉争的“责令限期清除通知书”。按照送达的有关规定，送达回证上应有相关人员签字、盖章，无法实际证明防汛指挥部依照法定程序送达了上述文书，该“限期清除通知书”的送达明显不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的留置送达程序。防汛指挥部作出的“限期清除通知书”和“限期清除公告没有当场告知陈先生依法享有的权利、救济途径，也没有告知陈先生陈述、申辩的权利，没有制作现场笔录，没有告知陈先生拆迁地域的四置，防汛指挥部实施的行政行为严重违反《行政强制法》第18条。

　　防汛抗旱指挥部辩称，本案涉案的陈先生的商铺房屋建在河道是不争的事实，并且河道是县城唯一行洪的河道。防汛抗旱指挥部作出的《责令限期清除通知书》实体依据及程序均符合法律规定。《中华人民共和国防洪法》第四十二条规定，“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障，谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除:逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”防汛抗旱指挥部依据上述规定，于2019年3月17日依法作出《责令限期清除通知书》并送达陈先生，责令其在限期内清除涉案建筑物实体及程序并无不当。陈先生认为送达回证显示送到文书名称“限期拆除通知书”与本案的“责令限期清除通知书”不一致也不符合留置送达程序，还以没有告知陈先生救济途径、权利等违反《行政强制法》第18条规定。防汛抗旱指挥部认为，因陈先生拒不签收，相关工作人员留置送达符合程序。2019年3月17日答辩人依法作出《责令限期清除通知书》，并向陈先生送达，责令其在限期内清除涉案行洪障碍物，是依法履职，并不适用《行政强制法》的规定。

　　法院经审理认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第六条规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”第三十二条规定:“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”防汛指挥部无证据证明在作出《责令限期清除通知书》之前，充分保障了被处罚人享有的陈述和申辩的权利。

　　《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定:“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”本案防汛指挥部在作出《责令限期清除通知书》没有履行处罚前的告知程序，没有告知行政处罚决定的事实、理由及依据。

　　综上所述，防汛指挥部作出《责令限期清除通知书》的行为程序违法，但陈先生的房屋已经被拆除，撤销上述通知书已无实际意义，应当确认防汛指挥部作出上述通知书的行政行为违法。

　　律师认为，通过陈先生的经理可以看出，在实行强制拆迁之前，拆迁方应当告知被拆迁方作出拆迁决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。也就是履行处罚前的告知程序。如果拆迁方没有依法履行这一程序，那么拆迁方对建筑物做出的拆除行为决定则属于程序违法。那么在诉讼过程中，法院则会支持拆迁违法这一诉讼请求。另外，在遇到这一情况时，需要咨询或聘请专业的律师来维护自身的合法权益。

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