社旗县尚营社区拆迁，物保并存人保，约定“债权人有权选择”是否明确约定了担保顺位？

社旗县尚营社区拆迁，物保并存人保，约定“债权人有权选择”是否明确约定了担保顺位？

一、物保并存人保，约定“债权人有权选择”是否明确约定了担保顺位？

一、基本案情

甲公司与乙银行签订《借款合同》，甲公司向乙银行借款2亿元；为担保乙银行的债权，甲公司以其持有的5套房产提供抵押担保，并办理了抵押登记。

张三与乙银行签订《连带责任保证合同》，约定：在甲公司未能履行合同约定按期归还借款本息时，乙银行可直接向本人和配偶主张权利而无须先行向甲公司主张权利；【特别约定】：乙银行主债权存在物的担保的，不论该担保是由债务人提供还是第三人提供，乙银行均有权要求保证人先承担保证责任，保证人不因此而提出抗辩；乙银行放弃、变更或丧失主合同项下其他担保权益的，甲公司的担保责任仍持续有效，不因此而无效或减免。

后乙银行未收回借款将甲公司和张三诉至法院，要求甲公司偿还借款本息，并要求张三对此承担连带责任保证，但因种种原因乙银行并未对甲公司名下的5套房产主张享有优先受偿权。

张三抗辩说：主合同和从合同的“特别约定”部分条款，没有表明是“物保优先还是人保优先”，所以属于法律规定的“约定不明的情况”，因此不能就此认定当事人就实现担保顺位进行了约定，乙银行应该先就甲公司提供的五套抵押房产主张优先受偿权，其后才能要求张三承担担保责任；现在乙银行放弃对甲公司名下五套抵押房产主张权利而直接要求张三承担连带责任保证的情况下，保证人张三应在5套抵押房产价值范围内免除保证责任。

二、争议焦点

物保和人保并存时，约定 “债权人有权选择“是否属于明确约定了担保顺位？

三、法院判决

支持乙银行的全部诉讼请求。

四、律师评议

本案涉及对《民法典》第三百九十二条规定的理解争议。

法律规定，在物保与人保并存时，并非物保绝对优先，而是在物权优先原则基础上，允许债权人和各担保人自由约定担保的实现顺序，充分体现对当事人意思自治的尊重；但是结合该条款上下文的意思，只有在“没有约定或者约定不明”的情况下，债务人自己提供物保的，债权人应当优先就物保实现债权，所以“债权人应当按照约定实现债权”应该限定解释为“明确约定”，也就是说只有当事人之间就“人保和物保的顺位约定行使的先后顺序的”才属于“明确约定”。所以本案的争议焦点就在于“特别条款”规定的内容是否属于“明确约定”？如果是，那么乙银行才有权先要求张三承担连带责任保证责任。

本案《连带责任保证合同》的“特别约定”条款是关于人保和物保关系的约定，而且明确约定“乙银行主债权存在物的担保的，不论该担保是由债务人提供还是第三人提供”，乙银行均有权“先”要求保证人承担保证责任，保证人“不因此而提出抗辩”。此处“先承担保证责任”应该理解为包括无须先就物保（含债务人物保）主张权利；“不因此而提出抗辩”应该理解为包括不得提出先就债务人提供的物保进行清偿的抗辩。

所以，该条款通过保证人明确放弃其本可以享有的债权人应先就债务人自己提供的物保实现债权的抗辩，赋予债权人乙银行自由选择权，应该属于债权人实现其担保物权属于的“明确约定”。

此外，从体系解释来看，《民法典》第四百零九条的规定中保证人部分免责的前提是债权人“应该先行”就债务人提供的物保实现担保，而却放弃该物保的，但本案并不属于此种情形，所以保证人张三不能主张在5套抵押房产价值范围内免责。

五、法律依据\n\n\n《中华人民共和国民法典》(2020年5月28日）

第三百九十二条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第四百零九条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百六十五条依照民法典第三百九十二条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。

六、笔者申明

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二、同一融资债券既有人保又有借款人提供的物保时,若对担保责任未约定或约定不明

法律分析：

没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。

第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。

提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

法律依据：

《中华人民共和国民法典》 第三百九十二条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；

没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；

第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。

提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

三、物保与人保并存时债权是怎么实现的

法律分析：

没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。

法律依据：

《中华人民共和国民法典》 第六百八十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

”第十九条规定：

“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

四、既有物保又有人保责任承担顺序法律规定

既有物保又有人保责任承担顺序法律规定具体如下：

1、有担保债权同时以财产和人身担保的，债务人未按照当事人的约定履行到期债务或者担保物权的实现的，债权人应当按照约定实现债权；

2、没有约定或者约定不明确，债务人提供财产担保的，债权人应当先实现财产担保的债权；

第三人提供财产担保的，债权人可以实现财产担保的债权，也可以要求保证人承担担保责任。

担保物权的清偿顺序具体如下：

1、抵押合同登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；

顺序相同的，按照债权比例清偿；

如果当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。

因登记部门的原因导致抵押物进行了连续登记的，以第一次登记的时间为准确定抵押顺序；

2、顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权；

3、抵押合同自签订之日起生效的，按照下列原则清偿：

（1）登记的优先于未登记的受偿；

（2）都登记的，按照登记的先后顺序清偿；

（3）均未登记的，按照债权比例清偿；

4、顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

法律依据 ：

《中华人民共和国民法典》第一百一十四条 民事主体依法享有物权。

物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

第一百一十五条 物包括不动产和动产。

法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。

第一百一十六条 物权的种类和内容，由法律规定。

五、物保与人保并存时债权是如何实现的

法律分析：

没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。

第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。

提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

法律依据：

《中华人民共和国民法典》 第三百九十二条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；

没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；

第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。

提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

六、债权人同时享有物保与人保债权顺序如何确定

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，这是尊重当事人事前的意思自治。

如果担保合同中已经约定担保人承担责任的顺序，那么债权人应当受到该约定的顺序的约束没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。

法律依据：

《中华人民共和国民法典》第三百九十二条：

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。

提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

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文章来源参考：头条-社旗县尚营社区拆迁，物保与人保并存时债权是如何实现的

内容审核：刘德凤律师

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