西安2026拆迁，挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题

西安2026拆迁，案例分享：发包人、挂靠人、被挂靠人之间法律关系及付款主体认定

一、案例分享：发包人、挂靠人、被挂靠人之间法律关系及付款主体认定

【裁判要旨】

在挂靠施工情形下，涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系以及被挂靠方与挂靠方借用资质的内部法律关系。对于相关合同效力的认定，应当区分内部关系和外部关系以及发包人是否善意来认定相关合同的效力。在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，应当认定为无效行为。在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠人的事实作出认定。如果发包人知道或应当知道挂靠事实，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定，该发包人与被挂靠人之间的施工合同属于以虚假意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效。该发包人与挂靠人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，因违反法律法规的强制性规定，亦属无效。虽然无效，但建设工程经验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求支付工程价款。

【基本案情】

A 局在明知白某系挂靠 B 公司承揽工程的情况下与 B 公司签订《施工合同》，约定将案涉村通硬化路工程发包给 B 公司承建。其后，B 公司某分公司与白某签订《企业内部管理协议》，约定上述村硬化路工程由白某组织施工，并由白某向 B 公司某分公司交纳企业管理费。协议签订后，白某组织人员对案涉工程进行施工并交付验收和审定。后因工程款支付引发纠纷，白某将 A 局、 B 公司、 B 公司某分公司诉至法院。

【裁判结果】

一审判决 A 局向白某支付工程款并驳回白某的其他诉讼请求。一审判决后双方未上诉。

【裁判理由】

遵义市赤水市人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定，A 局在明知白某系案涉工程实际承包人的情况下与 B 公司签订《施工合同》，二者之间没有基于案涉工程签订施工合同的真实意思表示，所签订的《施工合同》系无效合同。而 A 局与白某之间具有基于案涉工程建设的合意，二者形成了事实上的建设工程施工合同关系，白某有权向 A 局主张权利。虽白某无资质，但案涉工程验收合格，根据相关法律规定，判决 A 局向白某支付工程款。

【典型意义】

实践中存在个人或建筑企业因欠缺建筑资质或资质不足，以其他有资质的建筑企业或资质等级较高的建筑企业名义，与发包人订立建设工程施工合同承揽工程的情形，通常称为“挂靠”。我国法律对“挂靠”持否定态度，本案从各方签订合同时的意思表示、合同目的和权利义务的履行情况出发，厘清各方当事人之间的法律关系，精准认定发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系及效力，确定发包人为付款义务主体，继而判决发包人向挂靠人直接支付工程款。该案明确了“挂靠”法律关系，对于统一裁判尺度，减少衍生诉讼，进一步规范建筑行业发承包行为具有良好示范意义。

二、挂靠人直接起诉发包人应如何处理

根据合同相对性原则，合同的权利义务只在合同当事人之间产生，只对合同当事人具有法律约束力，而不及其他人。

由于发包人与实际施工人(挂靠人)之间不存在合同关系，不是合同当事人，两者似乎没有法律关系，但是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定却突破了合同相对性原则。

该《解释》第25条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，实际施工人应包括挂靠人，因此发包人也可以向挂靠人主张权利。

该《解释》第26条第2款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

”据此，发包人拖欠工程价款的，挂靠人向发包人主张权利的，发包人应在其欠付范围内承担付款责任。

一、转包合同无效怎样结算工程款

转包合同无效怎样结算工程款的方式：

1、当发包人与承包人之间的工程款结算因工程分包发生纠纷，工程分包合同依法认定无效时，承包人不得要求发包人支付相应的工程款，也不得要求发包人支付相应的人工费、管理费等费用；

2、根据规定，承包人与实际施工人之间的工程款结算无效，当事人应当相互返还各自的财产；

3、当承包人信用状况恶化、破产、法人主体资格消失时，实际施工人可以根据上述司法解释要求发包人支付相应的工程款，但发包人只在欠工程价款范围内对实际施工人承担责任。

二、工程质量纠纷怎么处理？

工程质量纠纷可以通过协商诉讼调解仲裁的方式来进行解决的，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。

经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

”第三条规定“建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

”

据此，承包人应当承担的质量缺陷责任是

1、修理或者返工、改建，并承担相关费用；

因此建造成逾期交付的，承担违约金或者因此给发包人造成的损失。

2、承包人拒绝修理或返工、改建的，发包人可以减少支付工程价款。

减少工程款的数额，应相当于因整改需要支出的费用、因整改逾期竣工承包人应当支付的违约金或者因此给发包人造成的损失。

三、挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题

福建法院建设工程施工合同纠纷十大典型案例之一张雄明与协胜公司、恒兴公司建设工程施工合同纠纷一案

——挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题

关键词：

实际施工人 借用资质 付款义务

【裁判要旨】

挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。

因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。

在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；

又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。

挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。

若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。

【相关法条】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【基本案情】

2015年7月，张民生（受张雄明委托）代表协胜公司（承包人）与恒兴公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，由协胜公司承揽恒兴公司案涉工程。

2015年11月，张民生（受张雄明委托）与协胜公司签订合同，约定：

协胜公司从恒兴公司处承揽的工程，由张雄明组织施工，并授权张雄明以协胜公司名义就工程量、价等各类问题与恒兴公司交涉，由张雄明承担该承揽行为的最终盈亏；

协胜公司需配合张雄明以协胜公司名义对外进行交涉，并进行相应管理；

恒兴公司拨付的工程款，在到达协胜公司账户之日起，张雄明可向协胜公司申请转付，除协胜公司1%管理费及约定提留的税费外，其余款项在协胜公司监管下均拨付给张雄明用于工程项目。

2017年11月，在监理单位要求下协胜公司解除张雄明项目负责人职务，张雄明施工班组退场，协胜公司与恒兴公司建设工程施工合同亦终止履行。

2018年1月，张雄明诉至法院，请求协胜公司、恒兴公司向其支付尚欠的工程款及利息。

【裁判结果】

一审法院判令协胜公司向张雄明支付工程折价款，恒兴公司在对协胜公司欠付工程款范围内对张雄明承担付款义务。

二审法院改判协胜公司向张雄明支付其从恒兴公司已收取但尚未转付张雄明的工程款，恒兴公司向张雄明支付其应向协胜公司支付的工程款中应最终归属张雄明的款项。

【裁判理由】

一、关于张雄明与协胜公司之间是“转包”还是“挂靠”法律关系的问题。

“挂靠”和“转包”外观相似，但其合同目的不同、内容不同、相应的法律后果亦不相同，应当依法区分处理。

具体可从发生时间、合同目的以及内部权利义务安排等不同角度加以区分。

该案中张雄明委托张民生“代表”协胜公司与恒兴公司签订施工合同；

张雄明与协胜公司约定由张雄明实际组织施工、负担盈亏，而协胜公司仅收取固定比例管理费；

张雄明并非协胜公司职工。

综合上述三点，应认定二者之间系“借用资质”的挂靠关系，该挂靠合同无效。

因无证据证明恒兴公司对该“挂靠关系”明知，故恒兴公司的施工合同的相对人仍是协胜公司，该施工合同有效。

二、关于张雄明是否有权向协胜公司主张工程折价款的问题。

挂靠合同的合同目的是“借用资质”，而非“承揽工程”。

被挂靠人对挂靠人的合同义务是“出借资质”，而非支付“工程款”或者“工程折价款”。

在挂靠合同内部，被挂靠人仅收取固定比例挂靠费，从发包人处承揽工程的最终风险、收益均归属挂靠人。

此种收益，包括以被挂靠人名义从发包人处取得的工程款，故挂靠人有权要求被挂靠人将其从发包人处收到的工程款转付挂靠人；

此种风险，亦包括无法从发包人处取得工程款的风险，故在发包人未支付工程款的情况下，挂靠人无权依据挂靠合同，向被挂靠人主张工程折价款。

本案中，协胜公司从恒兴公司处取得的案涉工程款尚有部分未转付张雄明，考虑到协胜公司对案涉工程提供了部分施工管理，故判令协胜公司在扣除1%管理费及约定代缴的税费后，将剩余工程款转付张雄明。

协胜公司不是转包人，不负有向张雄明支付建设工程折价款的义务。

但张雄明有权参照二者之间的挂靠协议约定，要求协胜公司将其从恒兴公司处收到的工程款转付张雄明。

三、关于张雄明是否有权向恒兴公司主张工程款的问题。

张雄明与恒兴公司无合同关系，张雄明亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故张雄明无权直接向发包人恒兴公司主张工程款。

但本案中，恒兴公司的不当行为使得施工合同未能履行完毕，进而使得施工合同约定的付款条件不能成就，考虑到工程施工终止已四年有余，协胜公司、张雄明施工成果实际被恒兴公司接收，协胜公司又在诉讼中明确表示同意在扣减管理费后由恒兴公司直接向张雄明支付未付的工程款。

在此情况下，为避免各方讼累，法院判令恒兴公司就未向协胜公司支付的工程款中应归属张雄明的部分，直接向张雄明支付。

【法官点评】

我国法律对建筑行业中的“挂靠”持否定态度，但该现象在建筑行业中普遍存在，且各地法院对于被挂靠方应如何承担民事责任，认定标准不一，不利于市场主体就此形成稳定预期。

本案从挂靠合同“借用资质”的合同目的入手，区分“挂靠”与“转包”法律关系，认定挂靠人与被挂靠人之间仅有“借用资质”的合意而无“缔结施工合同”的合意，故挂靠人无权向被挂靠人主张工程折价款。

挂靠人亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的“实际施工人”，亦无权据此向发包人主张“发包人欠付工程款责任”，仅有权参照挂靠合同约定，向被挂靠人主张转付其从发包人处收到的工程款。

该案判决在厘清各方法律关系前提下，尊重各方基于商事成本收益而形成的利益安排，避免在合同无效的情况下，司法过度介入商事主体之间的利益调整，使得各方预期落空、利益失衡，亦避免不诚信当事人因合同无效而获益，对于统一本地区裁判尺度，稳定市场预期，保护交易安全，进一步规范建筑行业具有示范意义。

报送单位：

福州市中级人民法院

案例撰写人：

魏昀

点评人：

刘炳荣、王燕燕

四、挂靠人以被挂靠人名义与发包人订立的合同有效吗

挂靠，也称借用资质，一般是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他有建筑施工企业的名义，或者是资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义对外进行活动经营。

就目前社会情况来看，虽然挂靠为法律所禁止，但挂靠施工在建设工程这一领域仍是非常普遍的现象。

那么挂靠人以被挂靠人名义与发包人订立合同，合同的效力如何？应该如何进行判断？

对于上述问题，须切开来看。

挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订合同，实际上存在两个合同。

第一是挂靠人与被挂靠人之间存在一个内部合同关系，二是挂靠人以被挂靠人名义与发包人的外部合同关系。

达成共识的是，在挂靠人与被挂靠人的内部关系中，由于挂靠人无资质，挂靠人与被挂靠人之间签订的合同由于违反法律当然无效。

而对外部合同效力的认定目前存在多种不同观点：

1.有效。

此观点认为，挂靠人虽无资质，但被挂靠人具有资质，所以其与发包人签订的建设工程施工合同当然也应为有效合同。

2.无效。

该观点认为，挂靠人并无资质，挂靠行为本就是法律所禁止，其与发包人签订的建设工程施工合同应当为无效合同。

3.折中说。

该观点采第三人善意认定合同效力，即合同效力应当根据合同的相对人是否善意作出认定，如果相对人为善意，则合同应当有效，如果相对人对挂靠事宜明知或者能够推断其明知，此情况下无须保护恶意相对人的利益，合同当属无效。

目前折中说是主流观点。

所以，挂靠人以被挂靠人名义与发包人订立的合同的效力，还需结合相对人的善意与否进行判断。

相对人是否明知挂靠事实、是否存在相对人与挂靠人私下磋商等都是需要重点注意的地方。

五、发包人与实际施工人(挂靠人)的法律关系

根据合同相对性原则，合同的权利义务只在合同当事人之间产生，只对合同当事人具有法律约束力，而不及其他人。

由于发包人与实际施工人(挂靠人)之间不存在合同关系，不是合同当事人，两者似乎没有法律关系，但是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定却突破了合同相对性原则。

该《解释》第25条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，实际施工人应包括挂靠人，因此发包人也可以向挂靠人主张权利。

该《解释》第26条第2款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

”据此，发包人拖欠工程价款的，挂靠人向发包人主张权利的，发包人应在其欠付范围内承担付款责任。

一、转包合同无效怎样结算工程款

转包合同无效怎样结算工程款的方式：

1、当发包人与承包人之间的工程款结算因工程分包发生纠纷，工程分包合同依法认定无效时，承包人不得要求发包人支付相应的工程款，也不得要求发包人支付相应的人工费、管理费等费用；

2、根据规定，承包人与实际施工人之间的工程款结算无效，当事人应当相互返还各自的财产；

3、当承包人信用状况恶化、破产、法人主体资格消失时，实际施工人可以根据上述司法解释要求发包人支付相应的工程款，但发包人只在欠工程价款范围内对实际施工人承担责任。

二、工程质量纠纷怎么处理？

工程质量纠纷可以通过协商诉讼调解仲裁的方式来进行解决的，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。

经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

”第三条规定“建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

”

据此，承包人应当承担的质量缺陷责任是

1、修理或者返工、改建，并承担相关费用；

因此建造成逾期交付的，承担违约金或者因此给发包人造成的损失。

2、承包人拒绝修理或返工、改建的，发包人可以减少支付工程价款。

减少工程款的数额，应相当于因整改需要支出的费用、因整改逾期竣工承包人应当支付的违约金或者因此给发包人造成的损失。

六、最高院案例：发包人明知挂靠，实际施工人可以向发包人主张工程款

挂靠人直接起诉发包人应如何处理

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文章来源参考：头条-西安2026拆迁，发包人与实际施工人(挂靠人)的法律关系

内容审核：尹虎律师

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