80年代未取得规划报建手续房屋的拆违之难

【事实概要】

2007年，因广东省湛江市城市总体规划之故，海田片（北出口）景观整治二期工程以“只争朝夕”之精神拉开序幕。然而，房屋不在征地拆迁范围内的李维东（化名）、郭跃（化名）两家人却因这一景观整治工程受到了“池鱼之殃”。

李维东、郭跃两户的房屋均位于湛江市赤坎区振华路，其中，李维东的房屋系1979年建造，于1983年前后改建，郭跃的房屋则于1984年建造。此后，李、郭两家人一直悠然而居。然而，2007年海田片景观整治二期工程拆迁风暴来袭，该两户房屋因坐落影响到了该工程而被湛江市城市管理行政执法局认定为违法建筑，李、郭两家人不约而同地陷入了低沉索引的拆迁之殇……

2010年1月19日，湛江市城市管理行政执法局分别向李维东、郭跃作出《限期拆除违法建筑通知书》，援引《城乡规划法》第40、44条之规定认定该两户未取得规划报建手续的房屋为违法建筑，限两户两日内自行拆除住宅。

李维东、郭跃二家人不解居住了二十几载的家宅何以一夜之间变为违法建筑，更不知一场精心策划的强制拆房行动已将触角秘密延伸而来——2010年1月21日，湛江市城市管理行政执法局在赤坎区人民政府的配合下，组织有关部门一举将李、郭两家的房屋夷为平地。

痛失家园的李维东、郭跃二人远赴北京，委托了纪召兵律师拯救其无以复加的“拆迁之痛”！

【办案掠影】

办案第一辑：诉的不二法门

佛教语录中有云：“若是作家战将，便请单刀直入，更莫如何若何。”其意旨在于：一旦认定了目标，便不绕弯子地采取积极措施以求速达。李维东、郭跃一案房屋均已借“拆违”噱头被拆而分文未补，能使其枯木逢春的不二法门便是溯本正源，炮轰违法“拆违”。因此，纪召兵律师将维权第一方略定格在了“拆违”这个基本点上。

2010年4月6日，纪召兵律师以二委托人的名义向湛江市中级人民法院提起行政诉讼，将“拆违”主体湛江市城市管理行政执法局与湛江市赤坎区人民政府同时推上被告席。4月15日，湛江市中级人民法院作出《行政裁定书》，裁定该案由湛江市麻章区人民法院管辖。

在诉讼过程中，纪律师围绕湛江市城市管理行政执法局、赤坎区人民政府将李维东、郭跃二原告的房屋作为违法建筑强制拆除的行为违法性，颇中肯綮地摆出了三条硬道理：①二原告的房屋于上个世纪80年代建造，当时《城乡规划法》尚未出台施行。被告湛江市城市管理行政执法局以原告建造行为违反了2008年才出台的《城乡规划法》规定为由认定二原告房屋为违法建筑并联合被告赤坎区人民政府强制拆除，显然属于适用法律错误；②即便依据二被告援引的《城乡规划法》之有关规定，被告湛江市城市管理行政执法局亦不享有认定违法建筑的职权；③二被告实施的强制拆除二原告房屋的行为性质属于行政处罚行为，但二被告并未按照《行政处罚法》的法定程序履行职责，严重程序违法。

不过，“有理未为赢”的尴尬行政救济大环境下，这一行政诉讼终究如夕阳没落，未能将光明携拥带来——麻章区人民法院于2011年作出《行政判决书》，认定海田片景观整治二期工程的实施是国家建设的需要，二原告住宅于80年代建造虽没有违反2008年出台的《城乡规划法》，但违反了广东省人民政府1982年公布施行的《广东省城市建设管理暂行条例》的有关规定，故二原告的住宅仍然属于违法建筑，二被告对原告采取的强制拆除行为并不违法，故判决驳回二原告诉讼请求。维权，将何以为继？

办案第二辑：梦圆上诉时分

俗话说，法庭就是律师们的竞技场，在这里，律师会极尽所能地施展辩才，将真理运用于口舌之间。首轮行政诉讼败而不馁的纪召兵律师很快便再度重拳出击，上诉至湛江市中级人民法院，诉请撤销一审判决，并改判湛江市城市管理行政执法局作出的《拆除违法建筑通知书》违法，依法确认湛江市城市管理行政执法局、赤坎区人民政府对二上诉人李维东、郭跃房屋实施的拆迁行为违法，或发回重审。

进入二审程序以后，纪召兵律师针对一审判决进行了直捣黄龙式鞭挞——原审法院确认被上诉人的具体行政行为适用法律错误，却又认定二上诉人建造住宅违反了广东省人民政府于1982年公布施行的《广东省城市建设管理暂行条例》的有关规定，但是，该暂行条例早已于2002年11月4日由广东省人民代表大会常务委员会决定公布废止。因此，该判决实质是以一项新的法律适用错误粉饰既有的法律适用错误！

“长风破浪会有时，直挂云帆济沧海”。纪召兵律师精准到位的上诉程序为李维东、郭跃两位委托人带来了姗姗来迟的正义：湛江市中级人民法院于2012年7月上旬作出终审《行政判决书》，确认原审法院适用《广东省城市建设管理暂行条例》属适用法律不当，上诉人的上诉理由成立，依法予以采纳，认定被上诉人湛江市城市管理行政执法局对二上诉人作出的《限期拆除违法建筑通知书》具体行政行为认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。

【律师说法】

《史记·周本纪》有云：“祸成矣，载可奈何”。在当下进行得如火如荼的拆迁大潮里，无以计数的拆迁户总是在拆迁失家之祸酿成之后恍然醒悟“圣人之下皆为蝼蚁”的拆迁版演绎——在强势的拆迁方面前，拆迁户皆为无势无力的“蝼蚁族”！

在一个处处皆为“蝼蚁”的时代，蝼蚁们的财产以及寄生于财产的权利都没有显得多么举足轻重。现如今，倒在拆违大旗下的房屋不计其数。固然，这些被认定为“违法建筑”的建筑物中，绝大多数都属于无证房屋。但不可否认，这离不开新中国时间短、发展快的国情的作用力。无证房屋之所以无证，有的是因为建房历史久远，相关规划法律规范尚未出台从而无须办证，有的是因为建房时当地尚未成立规划、建设行政主管部门，导致客观上无处办证，有的是因为地方政府部门以罚代拆，导致当地居民认为盖房子交点罚款就完事，有的是因为普遍无手续建房，而地方政府政府亦不干涉……如果将这些多元因素导致的房屋无证的不利结果简单归结给房屋权利人，显然是不公平更不合理的。

对于违法建筑的认定、处理问题，我国现行法律规定得较为粗糙，欠缺精细、周全。也正因如此，这两年来不少地方争先恐后地学习拆违促拆迁模式：在政府发布拆迁公告之后，给一定期限，让被拆迁人按照给定的补偿标准签订合同，如果不签订合同，立马就有城管部门给规划部门发一个函，向规划部门询问该处房屋是否合法，规划部门马上就会给城管部门回一个“技术鉴定”函，认为该处房屋没有建设工程许可证等证件，属于违法建筑，建议拆除。之后，城管就开始实施拆除行为……对此，蚁民们大抵是招架不住的。

不过，“夫吞舟之鱼大矣，荡而失水，则为蝼蚁所制”，拆迁户们亦可以由弱变强，而可以依托的，正是新兴的法律！

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