海南工厂房屋拆迁，关于李某杭不构成参加黑社会性质组织等罪的辩护意见

海南工厂房屋拆迁，关于李某杭不构成参加黑社会性质组织等罪的辩护意见

一、关于李某杭不构成参加黑社会性质组织等罪的辩护意见

杨军军律师按语：涉黑恶案件检察院阶段的辩护至关重要。该案件即在此阶段脱黑了；本人办理的广西覃某案件更是，全案脱出来，不起诉了。但在该阶段的辩护更多时候要有礼有节，让他们听取我们的意见至关重要。李某杭案件即为如此，审查终结后，脱掉了黑变成了恶，而且还脱掉了一证成黑社会性质组织经济特征的关键罪名“强迫交易罪”。另外，在该阶段的辩护，要根据具体案件对个罪的辩护是否简明扼要进行分析，不给检察官留下更多补充漏洞的机会。

海南省某县人民检察院：

北京盈科（杭州）律师事务所接受李某杭等人参加黑社会性质组织等罪名案件的犯罪嫌疑人李某杭家属委托后，指派我担任李某杭的辩护人，本人查阅了全案的案卷材料及听取犯罪嫌疑人李某杭的意见，现提出以下辩护意见供检察官在审查起诉时参考、采纳：

犯罪嫌疑人李某杭等人的行为不构成黑社会性质组织犯罪，认为李某杭系积极参加者、骨干分子更是错误的。

我国刑法第294条的规定，构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪必须具备组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征，否则不能认定为黑社会性质组织犯罪。本案中表现出的组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征均不符合法定要求。

一、本人不否认本案很多犯罪嫌疑人确实触犯了国家刑法，但本案是否成立黑社会性质组织犯罪是有待商榷的。

1、本案中起诉意见书描述的李某杭等人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的事实并不客观，存在严重的“主观入罪”思维，起诉意见书讲道“为了培育自己势力，李某状安排刚刚刑满释放人员李某杭带领京岭村青年到广东帮助管理工厂”的说法就是严重错误的。2002年李某杭出狱后，李某状是考虑到给自己亲侄子一个重新做人的机会，而后安排李某杭跟一个叫“阿满”的同学（李某状的同学）学习做木材生意，而根本不是经营管理工厂。后来李某杭在2004年自己在东莞开了个木材加工厂后，在2009年左右李某杭看到李某云在家无所事事后，找了李某云等人到其厂里上班。

2、2009年6月份，李某杭是找了梁某等人，帮其做村民的工作，让村民同意闽发砖厂继续由李某状经营，但是其并没由指示过梁某等人采用非法拘禁、殴打他人等手段迫使弄水岭村村民同意李某状继续经营该厂，李某杭等人自始至终都是采用了平和的方法与村民去谈。在梁某将何某发、邱某君两人约到金江后，李某杭更是采用了给何某发、邱某君又安排吃、又安排住，还安排按摩等娱乐活动，梁某更是将5000元钱的好处费给邱某君，根本就不存在所谓的“非法拘禁”手段；对此，邱某君等人也讲到“变相非法拘禁”（卷17第35页第倒数第四行：所以把我和何某发拉到金江镇变相拘禁我们两个”），一方面不能排除邱某君、何某发证言的虚假性，另一方面“变相非法拘禁”不等同于“非法拘禁”。所以，采用“非法拘禁”等手段的说法完全是不符合客观实际的，正因为梁某与何某发是同学关系，他才能将何某发、邱某君约到金江去，更没有采用非法手段限制何某发、邱某君的人身自由。

另一方，起诉意见书所说的采用“殴打他人等手段”更是事实不清，证据不足，假如真的存在殴打的情况，那么本案一定会留下所谓的被害人受伤的证据，而本案中却不存在这样的证据。仅凭借一些言语证据来证明“殴打”的事实，是难以确认案件事实的。就如邱某君所说的：“何某安因为阻止砖厂开工，在晚上被人用刀砍了，谁不怕被打”，然而本案中却没有查明“何某安”到底是被谁砍的，在没有查清楚到底被谁砍的前提下仅凭借一些传闻证据，就将这些行为归罪于所谓的组织犯罪行为，实属不妥。

此案件的一审判决书

2、李某状等人真正取得了大部分村民同意继续经营闽发砖厂是在一审法院对承包经营纠纷作出判决后，可以说，梁某、梁孙某等人对村民进行劝说让李某状、李某杭继续该砖厂的行为并没有起到实质性的作用。所谓的、原本就不存在的非法拘禁、殴打手段更是莫须有的，村民真正同意该砖厂继续经营的原因是澄迈县人民法院作出的民事判决。起诉意见书关于“李某状组织强势夺取永发镇闽发砖厂经营权的事情在澄迈县红砖行业内迅速传开，李某状因此一战成名......还在永发地区及周边地区树立淫威和强势地位......”说法是不能成立的，李某状、李某杭只是在弄水岭村村民到砖厂阻碍他们经营砖厂时，采取了较为缓和的纠纷解决方式，虽然李某杭纠集了梁某、梁孙某等人与村民进行对峙的行为存在违法性，但是确为事出有因，而且在对峙的过程中，始终没有对村民进行暴力伤害的行为，对于李某杭等人这样较为柔和的行为，不应该被评价为“黑社会性质组织”成立的标志性事件。

3、关于起诉意见书所说“李某富在刑满释放后为谋取生计主动投靠组织，为李某状看管沙场，为李某杭追讨债务”的行为更是错误的，李某杭并非是职业放贷人，李某富为李某杭讨债的行为，实属为了报答李某杭给予工作机会，而且系李某杭为了讨取个人合法债务的行为，虽然采用了喷漆的行为，不妥当，但是其他一些找领导反映情况等行为并不存在违法性，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见（2019年4月9日印发）第十一条指出：因本人及近亲属合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使，没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。本案中李某杭单纯为了讨取个人合法债务而引发的纠纷，不应当成为组织的违法犯罪行为，也没有评价为犯罪的必要性，否则将违背刑法的补充性（谦抑性）。\n\n\n #深度好文计划# 4、本案中，拟指控的李某状等人的行为并不符合黑社会性质组织犯罪的“组织特征”、“经济特征”，至少是“李某状—李某杭—其他犯罪嫌疑人”这条线上是不能成立的。固然李某杭有“经营闽发砖厂”获利的目的和行为，但其仅仅是为了获得经济利益而已，其主观上从没有想过要在弄水岭村作威作福，相反他在遇见阻碍他经营砖厂的村民时，都是想办法与对方谈，用金钱去交易，根本不存在指示他人采用“残害群众”的暴力、胁迫行为。至于在案证据所表现的“非法拘禁、殴打他人”的行为，一方面事实不清、证据不确实，应当不予认定。李某杭所做的一切都是为了单纯谋取自身“经营砖厂”的利益行为，不存在控制他人的行为，事实上他也没有控制他人的能力。李某状、李某杭经营“闽发砖厂”其目的很明确，为了获取经济利益，但他们并没有将获取的经济利益主要用于组织违法犯罪活动，对于这些经济利益，主要是由李某状、李某杭予以分成。在维持砖厂的经营过程中，给与梁某、梁孙某等人的小恩小惠，不能被评价为黑社会性质组织的“经济特征”。

（五）本案中，拟指控的李某状等人的行为特别不能满足“为非作恶、欺压、残害群众”的行为特征。至于李达苗那条线，本辩护人不予以评价。黑社会性质组织犯罪与国外的“黑社会犯罪”不同，但是刑法\"残害群众\"的规定却是非常显眼的，正因为有“残害群众”字样的存在，很多案件的当事人家属都会认为自己的家人完全还没有达到“残害群众”的恶性，不应被认为组织、领导、参加黑社会性质组织罪。在刑法还没修改“残害群众”字眼之前，本人认为不应将那些暴力性不足的案件拔高为“涉黑”案件，否则将有违“罪刑法定”原则之嫌。我国《刑法》第294条关于黑社会性质组织的行为特征描述采用了“残害、欺压群众”这样的用语。因此，对于黑社会性质组织的成立来说，暴力性是必备的要素，且这种暴力必须达到一定的严重程度。一般情况下，在黑社会性质组织犯罪中，都存在杀人、伤害等侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序和社会秩序的犯罪行为。如果只是轻微的犯罪行为，例如没有造成一人重伤的严重后果，则根本不能认定为黑社会性质组织。本案即是如此。本案中，在李某状-李某杭-梁某等犯罪嫌疑人这条线上，可以说没有一起重伤害案件，也没有存在充分证据证明的轻伤害案件，而且李某杭在处理纠纷时更多的是采用协商、对峙的手段，在弄水岭村村民不满承包费过低时，李某杭等人并没有采用暴力驱赶等手段，相反一般都以安抚、给予费用补偿的方法以维持砖厂的经营；他们并没有暴力强占的行为。虽然他们经营砖厂的行为在一定程度上确有侵害群众权益的危害性，但还达不到“残害群众”的程度。

至于被拟指控的“李某状、李某杭、梁某等人敲诈勒索”的行为，更是没有达到“残害群众”的程度。李某状承包了公路林的种植和养护工作，那么李某状他就不可能任由他人对“公路林”进行破坏，可以说他们确实是存在一定的维权权利基础的。在案发时，所谓的被害人也没有任何人讲到，梁某、梁孙某等人对他们采取了暴力威胁的手段，没有对这些被害人采取了人身伤害等手段，补偿费用也是双方进行了协商，存在讨价还价的过程。虽然李某状、李某杭等人对公路林的管理不符合与政府签订的合同之规定，他们收取的费用超出了赔偿标准，但这只是民事违法、行政违法行为，予以刑事评价尚待商榷，以“为非作恶，欺压、残害群众”的标准更是不妥的。

在黑社会性质组织的犯罪中，往往同时采用暴力和非暴力的手段，并且是以暴力手段为主，没有暴力手段的黑社会性质组织是极为罕见的。对此，2015年最高人民法院发布的《审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则，定性时应当特别慎重。”对于黑社会性质组织来说，暴力性是必备属性，即使是黑社会性质组织的非暴力行为，也往往是以暴力或以暴力威胁为后盾的。如果没有暴力，客观上不可能造成为非作恶和欺压、残害群众的严重后果，更不可能形成对一定区域或者行业的非法控制。

为了对李某状、李某杭等人处以罪责刑相一致的刑罚，辩护人恳请贵院：本案不予以认定为黑社会性质组织犯罪为妥，予以恶势力集团犯罪案件定性，更符合“罪刑法定原则”、“罪责刑相一致原则”。

5、本案还达不到黑社会性质组织犯罪的“非法控制特征”。一方面本案还达不到对经济活动、经济行业的非法控制；另一方面，本案中也达不到对社会的非法控制的标准。虽然李某状当了澄迈县红砖协会的会厂，但是其根本没有实施控制红砖行业的行为，在案证据也没法证明“其他砖厂如果不听李某状的话，他们就会受到李某状的惩罚或暴力或软暴力侵害”；虽然李某状会提出红砖的价格标准供大家参照，但是其他红砖厂的经营者如果不听他的，在客观上李某状也没法对那些红砖厂的经营者进行控制。

另一方，本案中，虽然李某状、李某杭等人非法对泥土进行了采挖，但他们的行为还没有达到对澄迈地区形成重大恶劣影响的程度，相比海南省其他的一些案件，本案还达不到予以黑社会性质组织犯罪予以惩处的必要性。毕竟本案没有发生枪案、凶杀案等社会影响极其恶劣的违法犯罪行为。

打早打小，并不意味着可以拔高处理。综上1-6点，辩护人恳请人民检察官在审查起诉时，本着不“拔高、不凑数”的原则，不予以黑社会性质组织犯罪案件定性本案为妥。黑社会性质组织的发展存在一个渐进的过程，本案四十许犯罪嫌疑人的行为，以恶势力集团犯罪予以定案足以。如一定要以黑社会性质组织犯罪对李某杭等人进行起诉，对李某杭这个本性并不算坏的人，予以一般参加者予以评价更符合其在本案中的行为表现。因李某杭主要的违法犯罪行为是基于其对砖厂的经营行为而发生，其本质上并没有特别积极参加组织犯罪行为的内心，对于他的认定也一定要坚守主客观相一致的原则，实事求是地进行认定才能以理服人，从而更有利于其今后的改造。

二、本案中，李某杭的行为并不符合强迫交易犯罪的犯罪构成，如上所述，“非法拘禁，殴打他人”，“以暴力或胁迫强迫他人交易”的证据不足，事实不清。不予认定“强迫交易罪”为妥。

三、本案中，李某杭指示李某富对刘某荣的拖欠的借款进行催讨的行为还达不到“寻衅滋事或催收非法债务罪”的入罪标准，将李某富喷漆的行为予以一般的违法行为予以惩处足以。

四、本案中，拟指控李某杭指示梁某等人对破坏公路林的人进行敲诈勒索的证据并不充分，在有一定权利基础的前提下，不予认定为刑事案件较妥。

五、本案中，拟指控李某杭非法采矿的部分事实不清，证据不足，应搞清楚，到底那部分泥土是由李某杭指示他人进行开挖的。如不能查清楚，应对其作出相对有利的起诉。\n\n\n杨军军律师照片

综上，辩护人请求人民检察官本着“以事实为依据、以法律为准绳”的原则对犯罪嫌疑人李某杭作出罪责刑相一致的起诉。

辩护人：杨军军律师

2021年12月23日

二、对黑社会性质组织的组织者领导者依法并处没收财产

黑社会性质组织案件中，是否形成了黑社会性质组织，是每一位涉嫌或者被指控组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪嫌疑人、被告人都面临的首要问题。

由于组织者、领导者、骨干成员、其他积极参加者、一般参加者涉嫌或者被指控参与黑社会性质组织活动的程度不同，每个人的辩护律师对是否形成了黑社会性质组织分析论证的角度和方式也有差别。

一般情况下，组织者、领导者、骨干成员的辩护律师，在开庭审理中的各环节依次先发言，会从四个特征对黑社会性质组织是否形成进行全面的分析论证，而后面一般参加者的辩护律师，更多的是从一般参加者与涉嫌或者被指控的黑社会性质组织的关系出发，假定形成了黑社会性质组织，论证一般参加者没有参加黑社会性质组织。

根据《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，认定参加黑社会性质组织，应当具备两个条件：

主观上“知道或者应当知道该组织有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动”，客观上“接受黑社会性质组织的领导和管理”。

最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为‘参加黑社会性质组织’”。

参加黑社会性质组织的违法犯罪活动，并不必然是参加黑社会性质组织。

由于黑社会性质组织的认定一般要求人数较多，为了认定黑社会性质组织，或者为了突出、显示黑社会性质组织的规模，将不具备上述主客观条件的犯罪嫌疑人、被告人拔高升格处理，认定为参加黑社会性质组织，是黑社会性质组织案件办理中常见的做法。

最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》规定“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理”。

该解释表明，参加黑社会性质组织的行为本身，已经构成了参加黑社会性质组织罪，参加后是否参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，不必然影响对该犯罪嫌疑人或者被告人参加黑社会性质组织罪的认定。

《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》要求“对于一般参加者，虽然参与实施了少量的违法犯罪活动，但系未成年人或是只起次要、辅助作用的，应当依法从宽处罚。

符合缓刑条件的，可以适用缓刑”。

该座谈会的意见表明，是否构成参加黑社会性质组织罪，并不以参加黑社会性质组织违法犯罪活动的次数及所起作用为依据。

与组织者、领导者、骨干成员一般在黑社会性质组织形成之初就创建或者参加不同，一般参加者往往是在黑社会性质组织形成后加入该组织，因此，规范性文件才要求具备了上述主观条件和客观行为的才能认定为参加黑社会性质组织。

主观上，只有认识到该组织有一定规模，且知道该组织或其成员实施的违法犯罪活动，才有可能具备“知道或者应当知道该组织有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动”；

客观上，只有该组织对该成员实施了领导和管理且该成员接受领导和管理，或者该成员向该组织表示愿意接受领导和管理，才有可能具备“接受黑社会性质组织的领导和管理”，其中接受领导和管理，既可能是按照组织的安排参与违法犯罪活动，也有可能是其他事项。

辩护律师分析判断是否能够认定参加黑社会性质组织，首先应当审查该人对黑社会性质组织的认知程度和有无加入并接受该组织领导和管理的主观意愿，以及参与黑社会性质组织违法犯罪活动的原因、背景、目的。

不能简单依据某人参与了黑社会性质组织的违法犯罪活动，就将其认定为参加黑社会性质组织罪。

《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》要求：

“以下人员不属于黑社会性质组织的成员：

1.主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；

2.因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；

3.为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员”。

最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定“没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为‘参加黑社会性质组织’”。

上述司法解释和规范性文件，都将加入黑社会性质组织接受其领导、管理的意愿，作为认定参加黑社会性质组织的依据。

在黑社会性质组织开办有公司、企业、社团等实体，在这些实体中参加工作并领取正常报酬的人员，以及履职行为构成违法犯罪，正常分配违法所得的人员，工作和履职（构成违法犯罪）本身，并不表明该人有参加黑社会性质组织并接受其领导和管理的意愿，如果没有其他证据证明其有加入的意愿和行为，不能认定为参加黑社会性质组织。

比如，刘汉黑社会性质组织案中，汉龙公司财务人员刘某、赖某某因履行职务而实施了骗取贷款、票据承兑、金融凭证罪，但未被认定为黑社会性质组织的成员。

笔者办理的山西某黑社会性质组织案，该黑社会性质组织以采矿为主要经营活动，但四位担任矿长的被告人被判处非法采矿罪，没有被认定为参加黑社会性质组织罪，因为这四位矿长受雇采矿的目的就是挣取报酬，虽然构成了非法采矿罪，但在采矿获取报酬之外，这四位矿长没有加入黑社会性质组织的意愿。

在具体案件的办理中，如果司法机关依据参加黑社会性质组织的违法犯罪活动认定参加黑社会性质组织，辩护律师应当审查、分析该人参与违法犯罪活动的真实原因和背景、目的，判断该人是否具有“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织并加入、接受其领导和管理”的主观意愿和客观行为，避免没有加入意愿和行为被误判为参加黑社会性质组织。

北京才盛律师事务所主任 靳学孔律师

2022年7月27日

三、X某涉嫌参加黑社会性质组织，经辩护获无罪结果

基本案情：

X某与Z某系夫妻关系，2000年左右Z某开始经营货物托运业务，此后，成立物流公司，X某在物流公司负责财务管理。

在物流公司发展壮大过程中，因为货物、线路问题，Z某及员工与其他物流公司多次发生纠纷、冲突，同时，Z某为获得部分线路的竞争优势，通过谈判方式兼并几家运输公司。

2021年，Z某等人被指控为黑社会性质组织，Z某为组织、领导者，X某为积极参加者。

争议焦点：

Z某及其物流公司相关人员是否属于黑社会性质组织；

X某在物流公司负责账务管理，是否属于参加黑社会性质组织。

辩护思路：

由于X某与Z某的特殊关系，辩护人意识到在辩护中首先要否定Z某及其物流公司相关人员属于黑社会性质组织，在此基础上，结合X某参与情况，否定其参加者的身份。

经过细致阅卷，辩护人向承办检察官提出如下意见：

Z某等人未形成稳定的组织结构，人员流动较大，未形成对当地货运行业的非法控制，更没有残害百姓，不符合黑社会性质组织的组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征，不属于黑社会性质组织；

在此基础上，X某白手起家，其参与物流公司账目管理属正常的经营行为，客观上也未参与违法犯罪活动，其不属于参加黑社会社会性质组织。

处理结果：

2022年 11月22日，彻底公诉机关采纳辩护人的意见，并建议侦查机关撤回案件；

2023年3月3日，侦查机关以“现有证据无法证明X某存在犯罪事实需要追究刑事责任”作出终止侦查的决定，X某彻底“无罪”。

至此，历时两年的案件取得“完美”结果，X某说自己可以安心在家带孙子了。

检察院建议公安“撤案”

公安作出终止侦查决定

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四、请查阅：黑社会性质组织罪既遂的最低法定刑

组织黑社会性质组织罪是指组织、领导或参加黑社会性质组织的行为，无需再实施其他犯罪行为和造成犯罪结果即可构成犯罪，最低刑罚为拘役、管制或剥夺政治权利。

法律分析

组织黑社会性质组织罪既遂最少判拘役、管制或者剥夺政治权利。

本罪为行为犯，只要组织、领导了黑社会性质的组织或者参加了该组织，并不要求再实施其他犯罪行为和造成犯罪结果，原则上就构成犯罪。

最低刑为拘役、管制或者剥夺政治权利。

拓展延伸

解读组织黑社会性质组织罪既遂判决：

最低刑期的法律规定与司法实践

组织黑社会性质组织罪既遂是指在组织黑社会性质组织的过程中，实施的犯罪行为已经达到预定的目标。

根据相关法律规定与司法实践，对于这一罪行的判决需要考虑多个因素。

最低刑期的法律规定可能因地区和具体案件而有所不同，一般来说，根据我国刑法，最低刑期为三年。

然而，实际判决中，法院会综合考虑犯罪的严重性、社会危害程度、个人犯罪情节、犯罪嫌疑人的态度等因素来确定具体刑期。

司法实践中，判决结果可能会受到法官的判断和量刑的灵活性影响，以确保刑罚的公正与合理。

因此，具体的判决结果可能会因案件的具体情况而有所不同。

结语

组织黑社会性质组织罪既遂，法定最低刑期为拘役、管制或剥夺政治权利。

判决结果需综合考虑犯罪严重性、社会危害程度、个人犯罪情节、态度等因素。

根据司法实践与法官判断，最低刑期一般为三年，但具体案件会有差异。

判决结果应确保刑罚公正合理，以维护社会秩序与公共利益。

法律依据

《中华人民共和国刑法》第二百九十四条

【组织、领导、参加黑社会性质组织罪】组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；

积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；

其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。

【入境发展黑社会组织罪】境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。

【包庇、纵容黑社会性质组织罪】国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；

情节严重的，处五年以上有期徒刑。

犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；

（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；

（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；

（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

五、不应被认定为黑社会性质组织参加者的辩护思路和要点

黑社会性质组织案件中，是否形成了黑社会性质组织，是每一位涉嫌或者被指控组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪嫌疑人、被告人都面临的首要问题。

由于组织者、领导者、骨干成员、其他积极参加者、一般参加者涉嫌或者被指控参与黑社会性质组织活动的程度不同，每个人的辩护律师对是否形成了黑社会性质组织分析论证的角度和方式也有差别。

一般情况下，组织者、领导者、骨干成员的辩护律师，在开庭审理中的各环节依次先发言，会从四个特征对黑社会性质组织是否形成进行全面的分析论证，而后面一般参加者的辩护律师，更多的是从一般参加者与涉嫌或者被指控的黑社会性质组织的关系出发，假定形成了黑社会性质组织，论证一般参加者没有参加黑社会性质组织。

根据《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，认定参加黑社会性质组织，应当具备两个条件：

主观上“知道或者应当知道该组织有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动”，客观上“接受黑社会性质组织的领导和管理”。

最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为‘参加黑社会性质组织’”。

参加黑社会性质组织的违法犯罪活动，并不必然是参加黑社会性质组织。

由于黑社会性质组织的认定一般要求人数较多，为了认定黑社会性质组织，或者为了突出、显示黑社会性质组织的规模，将不具备上述主客观条件的犯罪嫌疑人、被告人拔高升格处理，认定为参加黑社会性质组织，是黑社会性质组织案件办理中常见的做法。

最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》规定“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理”。

该解释表明，参加黑社会性质组织的行为本身，已经构成了参加黑社会性质组织罪，参加后是否参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，不必然影响对该犯罪嫌疑人或者被告人参加黑社会性质组织罪的认定。

《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》要求“对于一般参加者，虽然参与实施了少量的违法犯罪活动，但系未成年人或是只起次要、辅助作用的，应当依法从宽处罚。

符合缓刑条件的，可以适用缓刑”。

该座谈会的意见表明，是否构成参加黑社会性质组织罪，并不以参加黑社会性质组织违法犯罪活动的次数及所起作用为依据。

与组织者、领导者、骨干成员一般在黑社会性质组织形成之初就创建或者参加不同，一般参加者往往是在黑社会性质组织形成后加入该组织，因此，规范性文件才要求具备了上述主观条件和客观行为的才能认定为参加黑社会性质组织。

主观上，只有认识到该组织有一定规模，且知道该组织或其成员实施的违法犯罪活动，才有可能具备“知道或者应当知道该组织有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动”；

客观上，只有该组织对该成员实施了领导和管理且该成员接受领导和管理，或者该成员向该组织表示愿意接受领导和管理，才有可能具备“接受黑社会性质组织的领导和管理”，其中接受领导和管理，既可能是按照组织的安排参与违法犯罪活动，也有可能是其他事项。

辩护律师分析判断是否能够认定参加黑社会性质组织，首先应当审查该人对黑社会性质组织的认知程度和有无加入并接受该组织领导和管理的主观意愿，以及参与黑社会性质组织违法犯罪活动的原因、背景、目的。

不能简单依据某人参与了黑社会性质组织的违法犯罪活动，就将其认定为参加黑社会性质组织罪。

《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》要求：

“以下人员不属于黑社会性质组织的成员：

1.主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；

2.因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；

3.为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员”。

最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定“没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为‘参加黑社会性质组织’”。

上述司法解释和规范性文件，都将加入黑社会性质组织接受其领导、管理的意愿，作为认定参加黑社会性质组织的依据。

在黑社会性质组织开办有公司、企业、社团等实体，在这些实体中参加工作并领取正常报酬的人员，以及履职行为构成违法犯罪，正常分配违法所得的人员，工作和履职（构成违法犯罪）本身，并不表明该人有参加黑社会性质组织并接受其领导和管理的意愿，如果没有其他证据证明其有加入的意愿和行为，不能认定为参加黑社会性质组织。

比如，刘汉黑社会性质组织案中，汉龙公司财务人员刘某、赖某某因履行职务而实施了骗取贷款、票据承兑、金融凭证罪，但未被认定为黑社会性质组织的成员。

笔者办理的山西某黑社会性质组织案，该黑社会性质组织以采矿为主要经营活动，但四位担任矿长的被告人被判处非法采矿罪，没有被认定为参加黑社会性质组织罪，因为这四位矿长受雇采矿的目的就是挣取报酬，虽然构成了非法采矿罪，但在采矿获取报酬之外，这四位矿长没有加入黑社会性质组织的意愿。

在具体案件的办理中，如果司法机关依据参加黑社会性质组织的违法犯罪活动认定参加黑社会性质组织，辩护律师应当审查、分析该人参与违法犯罪活动的真实原因和背景、目的，判断该人是否具有“知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织并加入、接受其领导和管理”的主观意愿和客观行为，避免没有加入意愿和行为被误判为参加黑社会性质组织。

北京才盛律师事务所主任 靳学孔律师

2022年7月27日

六、8甲参加了一黑社会性质组织,还未来得及实施其他犯罪活动就被公安机关抓获。

法律主观：

组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上 有期徒刑 ，并处 没收财产 ;积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处 罚金 或者没收财产;其他参加的，处三年以下有期徒刑、 拘役 、 管制 或者 剥夺政治权利 ，可以并处罚金。

《中华人民共和国 刑法 》第294条

法律客观：

客体要件 本罪的主体为社会公共秩序。

黑社会性质的组织是社会危害性极为严重的主体要件，它的产生和存在对社会秩序和公众安全构成极大威胁。

黑社会性质的组织为了达到罪恶目的而干的非法勾当带来了贩卖武器、增长暴力、城乡失去安全，甚至干预政治事务，构成对国家当局的正面攻击，引起社会情况恶化、社会秩序的扰乱。

黑社会性质的组织犯罪的价值取向是企图在以刑罚等国家强制力为后盾的法律秩序中建立以暴力等犯罪手段为后盾的反社会秩序，因此黑社会组织的存在是对以宪法为基础的法治秩序的极大威胁，它对社会的破坏是自觉的、全方位的。

不同于具体犯罪对社会关系某一部分或具体某一成员的权利的侵害。

它动摇的是社会的根基，是社会群体的信念，给人民心理上造成一种邪恶当道、正义不存，善良的人们只能向邪恶低头的错觉。

因此，黑社会性质的组织犯罪的客体要件是社会秩序。

\"黑社会\"为外来语，即英语Under一worldSociety，直译为\"地下社会\"，主要指秘密从事卖淫、盗窃等非法活动的社会集团。

在国际社会中，包括联合国预防与控制犯罪机构的官方文件中，均视有组织犯罪为黑社会犯罪。

所谓黑社会性质的组织是指三人以上不特定多数人，以获取非法的经济、政治利益为目的，用犯罪手段，按照企业化或帮会等方式组成的犯罪组织。

依本条之规定，黑社会性质的组织，是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的组织。

黑社会性质组织，既不同于黑社会的有组织犯罪，也不同于我国刑法规定的\"犯罪集团\"。

它的主要特点为:一是由三人以上组成，其中有组织者、领导者和积极参加者;二是组织严密，分工明确，形成核心、中心、外圈三个层次;三是纪律森严，违者格杀勿论;四是通过各种违法犯罪手段，疯狂地聚敛社会财富，经济实力雄厚，五是建立势力范围，以获取非法的政治、经济利益为目的;六是向政府和政法机关进行腐蚀和渗透，贿赂党、政、司法官员，寻找政治靠山，建立保护伞。

有人主张，我国有强大的人民民主专政的国家政权，解放初期我们就摧毁了黑社会犯罪组织，现在没有出现也不可能出现黑社会犯罪组织，没有制定有关法律的必要。

我们认为，产生这种看法的原因有两个:一是黑社会犯罪组织的认定标准过高，他们往往以西方的黑手党、南美的麦德林贩毒集团和我国解放前杜月笙、黄金荣的青红帮组织为蓝本，象这样有雄厚实力、严密组织、祸国殃民的庞大犯罪集团才称得上黑社会组织，而我国没有出现如此大规模的犯罪组织;二是对我国目前犯罪发展态势和犯罪对象的内在发展规律缺乏科学的认识。

现阶段我国有组织犯罪的发展是触目惊心的，就团伙犯罪而言，在整个犯罪中占有很大的比重，而且有的犯罪团伙已发展到了相当的规模，如辽宁的段氏四兄弟集团、黑龙江的乔四集团、江苏的吴家珍集团等集团都是初具规模的黑社会性质犯罪组织。

退一步讲，即使现在没有高级形态的黑社会犯罪组织，根据犯罪发展的规律，有组织犯罪必将向规模化的黑社会组织发展。

因此，制定惩治黑社会组织犯罪的刑事法律是十分必要的，否则，等到黑社会犯罪组织破茧成长、终成大患时再进行打击，为时已晚，我们应吸取意大利惩治黑手党失败的教训。

客观要件 本罪在客观方面表现为行为人组织、领导和积极参加以暴力威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为。

所谓组织黑社会性质组织，是指行为人为了实施其违法犯罪的目的，为首发起、纠集和组织有共同目的人，建立黑社会性质组织的行为。

所谓领导黑社会性质的组织，是指在黑社会性质的组织中处于领导地位，对该组织的活动进行策划指挥、协调的行为。

所谓参加黑社会性质的组织，是指自愿而积极加入黑社会性质的组织的行为。

本罪是行为犯，只要实施了组织、领导和积极参加黑社会性质的组织，即构成犯罪。

同时本罪属选择性罪名，只要实施组织、领导、积极参加的行为之一的，即构成本罪。

组织黑社会性质的组织的，定组织黑社会性质的组织罪，领导黑社会性质的组织的，定领导黑社会性质的组织罪，积极参加黑社会性质的组织的，定积极参加黑社会性质的组织罪。

犯本罪，同时又有其他犯罪行为，分别定罪，依本法关于数罪并罚的规定处罚。

主体要件 本罪主体为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人，也可以包括单位。

主观要件 本罪在主观方面必须有明确的故意，即明知是黑社会性质的组织而积极参加;明知是黑社会性质的组织而组织、领导;如果不了解情况，参加了黑社会性质的组织，事后退出的，可能构成别的罪，而不按本罪追究刑事责任。

当然，如果参加时不明知，加入后明知了仍不退出，则应按本罪追究刑事责任。

本罪的追求目标是金钱和权力。

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文章来源参考：头条-海南工厂房屋拆迁，不应被认定为黑社会性质组织参加者的辩护思路和要点

内容审核：杨素丽律师

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