《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法侵犯公民、法人或者其他组织合法财产权益的，受害人有取得赔偿的权利。实务中，很多因实施征收项目强制拆除集体土地上房屋而引发的行政赔偿案件，强拆行为已被生效判决确认违法，当事人有权就该行为造成的直接损失获得赔偿。但人民法院对行政机关违法征收行为判决赔偿时，对被拆除建筑如何赔偿是一大难题。
一.何为“违法建筑”
违法建筑是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。
常见的违法建筑有哪些?
(一) 占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑;
(二)不按批准的设计图纸施工的建筑;
(三)擅自改建、加建的建筑;
(四)农村经济组织的非农建设用地或村民自用宅基地非法转让兴建的建筑;特区内城市化的居民委员会或股份合作公司的非农业用地非法转让兴建的建筑;
(五)农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地违反城市规划或超过市政府规定标准的建筑;
(六)擅自改变工业厂房、住宅和其他建筑物使用功能的建筑;
(七)逾期未拆除的临时建筑;
(八)违反法律、法规有关规定的其他建筑。
二.“违法建筑”能否获得赔偿?
行政赔偿的前提，是行政机关的违法行政行为侵害了行政相对人的合法权益，并使其遭受到损害。但违法建筑由于是未经审批擅自建设产生的，所以不属于合法权益的范畴，而且是有关行政机关需要纠正违法建设行为的直接对象。所以即便行政机关在对违法建筑实施强制拆除的行为中，存在程序违法或瑕疵等情形的，但由于不存在需要法律保护的合法权益，所以当事人请求行政机关就其违法拆除的行为进行行政赔偿可能将不被法院支持。
三.如何证明为“违法建筑”
中华人民共和国最高人民法院作出的(2020)最高法行赔申1608号《行政裁定书》中论述“行政机关在未举示证据证明相关建筑已被认定为违法建筑的情况下，主张该部分建筑应按违法建筑补偿标准赔偿，缺乏依据。”故当事人若拿不出房屋合法手续，也不免除行政机关的举证责任，行政机关要举示证据证明建筑已被认定为违法建筑的情形，否则承担举证不能的风险。
那么，法院能够直接认定涉案房屋是否属于违法建筑呢?答案依然是否定的。
云南省高级人民法院作出的(2019)云行终165号《行政判决书》“根据《城乡规划法》第十一条关于“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”的规定，是否属于违法建筑，依法系县级以上地方人民政府城乡规划主管部门的职权范围，人民法院在审理案件中无权直接予以认定。”
违建的认定主体为县级以上城乡规划主管部门，依据《城乡规划法》对违建进行认定应当履行立案、调查取证、认定建筑是否为违章建筑等程序，除了对违建的认定需要按照法定的程序进行之外，违建也不是说拆就能拆除的。对违建进行拆除同样需要履行法定的程序：首先是对认定为违法建筑的下达停建、限期拆除等指令并公告。对于程序性的违法建筑，一般会责令限期整改、消除影响;对于实体性的违法建筑，则会责令限期拆除，否则按照规定处罚。下达强制拆除决定书时，应当告知当事人享有复议、诉讼的权利。
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